فالثمرة للبايع.
الرابع ما يقصد ورده كشجرة الورد والياسمين، فإذا بيع الأصل فإن كان ورده قد تفتح فهو للبايع، وإن لم يكن تفتح وإنما هو جنبذ فهو للمشتري. وتبعه في ذلك ابن البراج، وابن حمزة عمم الحكم أيضا في النخل والشجر، ومحل المخالفة في القطن بعد خروج جوزته وقبل تشققها وفي الورد قبل تفتحه، وإلا فباقي كلامه موافق لما عليه الأصحاب من التفصيل بالظهور وعدمه.
وقال في المبسوط أيضا: إذا باع نخلا قد طلع فإن كان قد أبر فثمرته للبايع، وإن لم يكن قد أبر فثمرته للمشتري، وكذلك إذا تزوج بامرأة على نخلة مطلعة، أو يخالع امرأة على نخلة مطلعة أو يصالح رجلا في شئ على نخلة مطلعة أو يستأجر دارا مدة معلومة بنخلة مطلعة، قال: فجميع ذلك أن كان قد أبر فثمرته باقية على ملك المالك الأول، وإن لم يكن قد أبر فهو لمن أنتقل إليه النخل بأحد هذه العقود. انتهى.
وتبعه ابن البراج في ذلك، وهو ظاهر في قياس ما عدا البيع في النخل من عقود المعاوضات على البيع، مع أن مورد النص كما تقدم إنما هو البيع خاصة والأصل كما عرفت بقاء الثمرة على ملك مالكها، خرج منه ما دل النص عليه، وهو البيع خاصة، فيبقى الباقي على أصله.
ولهذا اعترضه ابن إدريس هنا، فقال بعد نقل كلامه للمذكور: قال محمد بن إدريس مصنف هذا الكتاب: وهذا الذي ذكره (رحمة الله عليه) مذهب المخالفين لأهل البيت (عليهم السلام) لأن جميع هذه العقود الثمرة فيها للمالك الأول، سواء أبر أم لم يؤبر، بغير خلاف بين أصحابنا، والمخالف حمل باقي العقود على عقد البيع وقاسها عليه، والقياس عندنا باطل بغير خلاف بيننا إلى آخره.
المسألة الثانية الظاهر أنه لا خلاف في جواز أن يشترط استثناء ثمرة شجرة