وقد يقال: إن وطئ البائع في الفاسد قبل التسليم ليس مما نحن فيه، لأنه وطئ في حقيقة الملك لا فشبهته، فقوله بعده للاحتراز عما قبله. تأمل. قوله: (ووطئ الشريك الخ) لان ملكه في البعض ثابت فتكون الشبهة فيها أظهر. زيلعي. وهذا إذا لم يكن أعتقها أحد الشريكن، وإلا ففيه تفصيل مذكور في الخانية. قوله: (ووطئ جارية مكاتبه وعبده الخ) لان له حقا في كسب عبده فكان شبهة في حقه، زيلعي، وأما غير المديون فهو على ملك سيده. قوله: (ووطئ جارية من الغنيمة) أي وطئ أحد الغانمين قبل القسمة كما في البحر عن البدائع. قال ح: وسيأتي في كتاب السرقة عن الغاية بحثا: عدم قطع من سرق من المغنم وإن لم يكن حق فيه، لأنه مباح الأصل فصار شبهة فكان ينبغي الاطلاق هنا أيضا. تأمل اه‍.
قلت: وفيه أن ما كان مباح الأصل هو ما يوجد في دار الاسلام تافها مباحا كالصيد والحشيش، فهذا لا يقطع به وإن ملك وسرق من حرز، وجارية المغنم ليست كذلك، وإلا لزم أن يقطع بها ولو بعد الاحراز والقسمة، وكذا لو زنى بها. تأمل. قوله: (ووطئ جاريته قبل الاستبراء) هذه من زيادات الفتح. وفيه أن الملك فيها كامل من كل وجه، إلا أنه منع من وطئه لها خوف اشتباه النسب، والكلام في وطئ حرام سقط فيه الحد لشبهة الملك، وهذه فيها حقيقة الملك فكانت كوطئ الزوجة الحائض والنفساء والصائمة والمحرمة مما منع من وطئها لعارض الأذى أو إفساد العبادة مع قيام الملك، إلا أن يراد بشبهة الملك ملك الوطئ لا ملك الرقبة، فليتأمل. قوله: (والتي فيها خيار للمشتري) أي إذا وطئها البائع واقتصر على ذكر المشتري، لأنه يعلم منه ما إذا كان الخيار للبائع بالأولى، لأنه لم يحد إذا كان للبائع، لبقاء ملكه، وإن كان للمشتري فلان المبيع لم يخرج عن ملك بائعه بالكلية كما في البحر. أفاده ط.
وقد يقال: إن المناسب أن لا يذكر خيار البائع، لان وطأه في حقيقة الملك لا في شبهته نظير ما مر، فكان الأولى ما ذكره الشارح، ويفهم منه ما إذا كان الخيار لهما أو لأجنبي، فافهم. وفي التتارخانية: ولو باع جارية على أنه بالخيار فوطئها المشتري أو كان الخيار للمشتري فوطئها البائع فإنه لا يحد، علم بالحرمة أو لم يعلم. قوله: (والتي هي أخته رضاعا) أي ووطئ أمته التي هي أخته رضاعا.
قلت: ومثلها أمته المجوسية والتي تحته أختها لوجود الملك فيهما أيضا مع أن حرمتهم غير مؤبدة. تأمل. قوله: (من لم يحرم به) أي بالمذكور من الردة وما بعدها، أما الردة فقد تقدم في كتاب النكاح أن مشايخ بلخ أفتوا بعدم الفرقة بردتها، وأما فيما بعدها فلخلاف الشافعي رحمه الله تعالى اه‍ ح. قوله: (وغير ذلك) منه ما ذكرناه من المجوسية والتي تحته أختها. قوله: (فدعوى الحصر) أي المفهوم من قول الهداية وغيرها: والشبهة في المحل في ستة مواضع.