للقاضي تعزير المتهم، وصرح الزيلعي قبيل الجهاد أن من السياسة عقوبته إذا غلب على ظنه أنه سارق وأن المسروق عنده، فقد أجازوا قتل النفس بغلبة الظن، كما إذا دخل عليه رجل شاهرا سيفه وغلب على ظنه أنه يقتله، وسيأتي تمام ذلك في كتاب السرقة. قوله: (إلا أن يقع اليأس من برئه فيقام عليه) أي بأن يضرب ضربا خفيفا يحتمله. وفي الفتح: ولو كان المرض لا يرجى زواله كالسل، أو كان ضعيف الخلقة فعندنا وعند الشافعي يضرب بعثكال فيه مائة شمراخ دفعة، وتقدم في الايمان أنه لا بد من وصول الكل إلى بدنه، ولذا قيل لا بد أن تكون مبسوطة اه‍. والعثكال والعثكول: عنقود النخل. قوله: (لا قبله أصلا) أي سواء كان حدها الجلد والرجم، كي لا يؤدي إلى هلاك الولد لأنه نفس محترمة لا جريمة منه. فتح. قوله: (إلا إذا لم يكن الخ) هذه رواية عن الامام اقتصر عليها صاحب المختار. قال في البحر: وظاهره أنها هي المذهب. وفي النهر:
ولعمري إنها من الحسن بمكان اه‍. وفي حديث الغامدية أنه صلى الله عليه وسلم رجمها بعد ما فطمته وفي حديث آخر قال: لا نرجمها وندع ولدها صغيرا ليس له من يرضعه، فقال له رجل من الأنصار: إلي رضاعه، فرجمها قال في الفتح: وهذا يقتضي أن الرجم عند الوضع، بخلاف الأول، والطريقان في مسلم، وهذا أصح طريقا الخ. قوله: (فحتى يستغني) عبارة الفتح حتى تفطمه. قوله: (حبسها سنتين) أي إذا ثبت زناها بالبينة كما مر. ط.
مطلب: شرائط الاحصان قوله: (وشرائط إحصان الرجم) الإضافة بيانية: أي الشرائط التي هي الاحصان، فالاحصان هو الأمور المذكورة فهي أجزاؤه، وقيد بالرجم لان إحصان القذف غير هذا كما سيأتي. فتح ملخصا. قوله: (عقل وبلوغ) بدل من قوله: والتكليف وبيان له.
واعتر ض بأن التكليف شرط لكون الفعل زنا، لان فعل الصبي والمجنون ليس بزنا أصلا.
وأجاب في البحر بأنه إنما جعله شرط الاحصان لأجل قوله كونهما بصفة الاحصان اه‍. يعني أنه شرط باعتبار أن الزاني لو كان رجلا مثلا فلا يرجم إلا إذا كان قد وطئ زوجة له مكلفة، فكونها مكلفة شرط في كونه محصنا لا في كون فعله الذي فعله مع الأجنبية زنا، ولذا لم يجلد به إذا لم تكن زوجته مكلفة ولا يرجم لعدم إحصانه. قوله: (والاسلام) لحديث: من أشرك بالله فليس بمحصن ورجمه (ص) اليهوديين إنما كان بحكم التوراة قبل نزول آية الرجم ثم نسخ. بحر. وتحقيقه في الفتح، وخالف في هذا الشرط أبو يوسف والشافعي. قوله: (والوطئ) أي الايلاج وإن لم ينزل كما في الفتح وغيره. قوله: (وكونه بنكاح صحيح) خرج الفاسد كالنكاح بغير شهود فلا يكون به محصنا ط.
وينبغي أن يزيد اتفاقا لما سيذكره المصنف قبيل حد الشرب أنه لو كان بلا ولي لا يكون محصنا عند