دل على نفوذ كل عقد ومعاملة عقلائية - كآية " تجارة عن تراض " (1) " وأوفوا بالعقود " (2) وغيرهما - له اطلاق يشمل هذه الأقسام من الضمان بأجمعها.
الثاني: وهو مختص بالقسم الأول: إن المضمون عنه، كالغاصب أيضا مكلف برد العين، فلو قلنا بمشروعية هذا الضمان كان من قبيل ضم ذمة إلى أخرى، مع أن مذهبنا كون الضمان موجبا للانتقال من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن.
وفيه: أن الضمان المصطلح في ضمان ما في الذمة، هو الانتقال، وهذا لا يوجب المنع من الضمان بالمعنى الآخر في المقام الثابت بالعمومات.
مع أنه لا مانع من الالتزام في المقام أيضا بالانتقال، فيكون بقاء المال بيد الغاصب أمانة، غاية الأمر يجب رده فورا إلى مالكه ولو لم يقصر في الرد عليه وتلف في أثناء ذلك يكون ضمانه على الضامن دون الغاصب، ولو قصر يكون يده بقاء يد ضمان فيكون ضامنا من جديد.
وبما ذكرناه يظهر الجواب عن الثالث: وهو أن الضمان نقل الحق من ذمة إلى أخرى فلا ينطبق على الضمان بمعنى كون العين في العهدة.
الرابع: أن ضمان الأعيان سواء كان المراد به نقلها عن عهدة ذي اليد إلى عهدته أو ضمها إليها، يحتمل كونه من الأحكام الشرعية لا من الأمور التي بيد الناس وضعا ورفعا ومع هذا الاحتمال لا وجه للتمسك بالعمومات.
وفيه: أن المراجعة إلى المرتكزات العقلانية تدفع هذا الاحتمال: فإن العهدة والذمة من باب واحد، فكما أن ما في الذمة قابل للنقل وللضم، كذلك ما في العهدة من الأعيان.
الخامس: أنه من ضمان ما لم يجب، فإن الملتزم به مثلها أو قيمتها في صورة التلف، وقد اشتهر في الألسن عدم صحته.
وفيه: أن الالتزام بكون العين في العهدة ليس من ضمان ما لم يجب، مع أن ضمان ما لم يجب إنما يكون باطلا إذا كان المنشأ هو اشتغال الذمة بالبدل. فعلا، وأما إذا كان المنشأ هو