الملامسة) وغيرها من ضروب الاستمتاع، لاطلاق أدلة الظهار الممكن تحقق فائدته بامتناع غير الوطء من الاستمتاع نعم لو قلنا باختصاصه بالوطء لم يقع منهما ظهار، لعدم فائدته، بل في المسالك " هذا كله إذا لم نشترط الدخول بالمظاهرة، وإلا لم يقع منهما مطلقا، حيث لا يتحقق منهما الدخول " قلت: قد يفرض عروض ذلك لهما بعد الدخول، والأمر سهل.
وزاد في القواعد الخنثى، وأورد عليه بأنه يجوز أن يكون امرأة وآلة الرجل زيادة، فلا يتحقق الوطء الصادر من الرجال الذي هو مناط الظهار. وفيه أن المتجه عدم جواز تزويج الخنثى المشكل من أصله، لعدم العلم بكونه رجلا، ويمكن أن يريد العنين من الخنثى في كلامه، لغلبة التعنين في الخناثي، والله العالم.
(وكذا يصح الظهار من الكافر) وفاقا للأكثر نقلا إن لم يكن تحصيلا، لاطلاق الأدلة (و) لكن (منعه الشيخ) وتبعه القاضي وسبقه الإسكافي فيما حكي عنهما، بل ظاهر مبسوط الأول الاجماع عليه (التفاتا إلى تعذر الكفارة) منه التي هي من لوازم الظهار إذ هي عبادة لا تصح منه، وإلى أنه حكم شرعي فكيف يصح ممن لا يقر به (و) لا ريب في أن (المعتمد) المزبور لهم في المنع (ضعيف) غير صالح لتخصيص العموم، وذلك (لامكانها) أي الكفارة منه (بتقديم الاسلام) القادر عليه، ولذلك كان مكلفا بالفروع.
وما يقال من أن الذمي يقر على دينه فحمله على الاسلام لذلك بعيد، وأن الخطاب على العبادة البدنية لا يتوجه على الكفار الأصلي ففي المسالك " أنه أجيب عنه بأنا لا نحمل الذمي على الاسلام ولا نخاطبه بالصوم، ولكن نقول: لا نمكنك من الوطء إلا هكذا، فإما أن يتركه أو يسلك طريق الحل " قلت: هذا مع الترافع إلينا.
وإنما الكلام في صحة وقوعه من الكافر وترتب حكمه عليه، ولا ريب في صحته وترتب أحكامه عليه بناء على تكليفه بالفروع أقر بالشرع أو لم يقر إذ ذلك من باب الأسباب التي لا تفاوت فيها بين المقر والمنكر، هذا إن لم نقل بصحة