لوقوع البيع سابقا، وإنما هو محض استيفاء حق.
وتدفع بمنع كون ذلك قياسا بل اتحاد طريق المسألتين وهو اطلاق قوله عليه السلام (1) (على اليد) المشترك بينهما، ولا خصوصية له، على أن المبيع لما كان أمرا كليا و كان كل من المدفوع صالحا لكونه فردا له كان في قوة المبيع، بل دفعهما للتخيير حصر له فيهما، فيكون بمنزلة المبيع، حيث أنه منحصر فيهما، فالحكم بالضمان هنا أولى كما هو واضح، وإن فرض انطباقه على أحدهما فقط، فإن كان الموجود صح له أخذه وغرم قيمة التالف، إلا مع التراضي مع الدافع بالمعاوضة ودفع الباقي إليه، وإن كان التالف ضمنه وطالب الدافع بالكلي، بل قد يقال بتعينه حقا له، لأنه قد قبضه بعنوان الاستيفاء، إلا أنه لم يكن متعينا باعتبار وجود الفرد الآخر، فمع فرض انتفائه تعين هو للحق، فتأمل جيدا.
وفي شرح الأستاذ جاز للدافع احتسابه عليه وأخذ الباقي، بل لا يبعد لزوم ذلك بالتقاص القهري، وللمدفوع إليه احتسابه على نفسه لجعل الاختيار إليه، وفيه ما عرفت، وإن فرض عدم انطباقهما معا ضمن قيمة التالف ودفع الباقي، وطالب بماله إلا مع التراضي المزبور، وإن كان المبيع نصفا من العبدين مشاعا فيهما فالتالف مضمون نصفه عليه، وعليه رد نصف الباقي، فلا ينطبق الخبر حينئذ على شئ من ذلك إلا على ما سمعته من التكلفات السابقة، التي يرجح الطرح عليها، وتنزيل الخبر على كون المبيع مجهولا لتردده بين العبدين المدفوعين يقضي بضمان التالف بالقيمة، أو المسمى ورد الباقي، لبطلان العقد حينئذ كما هو المشهور شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا، بل هي كذلك، وإليه أشار المصنف بقوله.
(وأما لو اشترى عبدا من عبدين لم يصح العقد وفيه قول موهوم) وفي السرائر بعد أن حكى ما في النهاية الذي هو مضمون الخبر السابق، قال: ما ذكره شيخنا في