المبيع المعين الهالك في مدة الخيار فإنه من ضمان البايع، وقد يشكل الأول بأن المبيع أمر كلي لا يتشخص بتشخيص البايع، ودفعه الاثنين ليتخير أحدهما ليس تشخيصا وإن حصر الأمر فيهما، لأصالة بقاء الحق في الذمة، إلا أن يثبت شرعا كون ذلك كافيا كما لو حصره في عشرة فصاعدا، وقد يدفع بأنه يكفي فيه دفع البايع ذلك بعنوان كون الحق فيه ورضا المشتري بذلك، فقبضه على هذا، فهو في الحقيقة كدفع المتحد و قبضه، إلا أنه لما كان التحقيق الذي قد مر في مسألة الصاع من الصبرة، أن الأصل عدم ملك الكلي المعين في غير الذمة، وجب حينئذ تنزيل الكلي فيهما حينئذ على الإشاعة تخلصا من ذلك، فملك المشتري حينئذ نصفا من كل منهما، إلا أن له الخيرة في تعيين النصفين بواحد، بل للبايع الزامه بذلك، باعتبار أنه هو الذي وقع عليه العقد، فإذا تلف أحدهما قبل التعيين كان مقتضى قاعدة الشركة كونهما منهما، إلا أنهم حكموا بارتجاع النصف، لعدم ضمان المشتري هنا، لأنه لا يزيد على المبيع المعين الهالك في مدة الخيار، فلا أقل من أن يكون هذا الخيار كذلك، أو ينزل على كون الإباق في الثلاثة، بناء على الحاق المدفوع مصداقا بما وقع عليه البيع من الحيوان، أو لأنه باعتبار بقاء الخيار فيه كان كالمقبوض بالسوم، بناء على أنه غير مضمون، أو أنه وإن قلنا بضمانه إلا أنه فرق بينه وبين المقام كما ستعرف.
نعم قد يقال المتجه بناء على ذلك عدم الفرق بين التساوي في القيمة وعدمه، وبين التطابق وعدمه، بعد فرض الرضا منهما جميعا بانحصار الحق في المدفوع، وإن كان ظاهر موضوع الخبر ذلك، لكن الانصاف أن جميع ذلك دعوى مخالفة لأصول المذهب وقواعده بلا شاهد معتبر حتى الخبر المزبور، لعدم الجابر له، إذ الأكثرية لم نتحققها، بل المتحقق خلافها فطرحه خير من تنزيله على ذلك، أو على تساوي العبدين من كل وجه ليلحق بمتساوي الاجزاء، كما عن المختلف فجوز بيع عبد منهما كما يجوز بيع قفيز من الصبرة، وينزل على الإشاعة إذ فيه أولا وضوح الفرق بين العبد والصاع