إليهما بمثل الإرث، إذ ليس إباحة التصرف ونفوذه في مالهما إلا للولي، وليس لهما هذه الإباحة حتى تكون هي منشأ الانتزاع. وانتزاع الملكية الفعلية لهما من جواز تصرفهما بعد البلوغ والإفاقة مشكل جدا، ضرورة أن فعلية الامر الانتزاعي وهي الملكية مثلا تستدعي فعلية المنتزع عنه، والمفروض عدم فعليته، إذ قلم التكليف مرفوع عنهما. وما أفاده الشيخ (قده) من انتزاع ضمان الصبي لما أتلفه من خطاب تعليقي مثل: (إذا بلغت فادفع بدل ما أتلفته حال صباك) غير ظاهر، لاقتضاء فعلية الضمان لفعلية منشأ انتزاعه، مع أنه قد يتحقق الضمان فعلا ولا فعلية للتكليف أصلا، كما إذا مات الصبي قبل البلوغ أو جن بجنون إطباقي، فما أفيد مع عدم تماميته في نفسه أخص من المدعى، لتوقفه على بلوغه مجتمعا للشرائط.
ولأجل التخلص من الاشكال جعل المحقق الآشتياني (قده) خطاب الولي منشأ الانتزاع، لفعلية خطابه بدفع بدل ما أتلفه الصبي. ولكنك خبير بأن خطاب الولي إنما يصح لانتزاع ضمان نفسه لا ضمان شخص آخر. وعليه فلا وجه لاثبات ضمان الصبي فعلا إلا قابلية هذا الامر الاعتباري للجعل أصالة.
(1) هذا هو الوجه الثاني، وحاصله: أنه - بناء على مجعولية الملكية مثلا بتبع التكليف - يلزم أن يكون المقصود غير واقع والواقع غير مقصود، إذ المقصود من قوله: (بعتك داري) مثلا هو إنشاء مفهوم البيع أعني التمليك دون التكاليف الثابتة للملك كجواز التصرف، و المفروض أن التمليك لا يتحقق بمجرد الجعل والانشاء، بل يتبع الاحكام، فاللازم حينئذ أن يكون الواقع بقوله: (بعت) هو التكليف، و المفروض عدم قصده، إذ المقصود هو إيجاد الملكية، والمفروض عدم وقوعها، لكونها تابعة للتكليف، فيلزم تخلف قاعدة تبعية العقود للقصود، فلا محيص عن الالتزام بكون الملكية ونحوها من الأمور المجعولة أصالة لا تبعا.