كليهما أو في أحد المتعاقدين أو في كليهما، ولم يكن طبقها انشاء أو أنشأ أمرا ولم يتعلق به قصد فذلك لا يوجد في عالم الاعتبار التشريعي، بل لا بد من اجتماع كلا الامرين: القصد والانشاء بعد الفراغ عن مشروعيتها.
فمن الموارد الواضحة لهذه القاعدة ما ذكره شيخنا الأعظم (قده) في بيع المعاطاة - قبال قول القائلين بالإباحة -: انه لا شبهة في أن المتعاملين لم يقصدا الإباحة المجردة، وإنما قصدهما تمليك العوضين كل واحد منهما ما هو ملكه للاخر عوض ما يمتلكه منه، فكيف يمكن ان لا يقع ما قصداه ويقع ما لم يقصداه؟ (1) وما قيل في توجيه هذا الامر أي: تحقق الإباحة بالتعاطي الخارجي مع قصد المتعاملين تمليك ماله للاخر بعوض تملك مال ذلك الآخر من أن هذه الدعوى مركبة من أمرين:
أحدهما: عدم حصول الملك لكل واحد منهما لما اخذه بالمعاطاة ثانيهما: حصول إباحة جميع التصرفات فيما اخذه حتى التصرفات المتوقفة على الملك.
أما الأول - أي: عدم حصول الملك لكل واحد منهما وان قصداه - فلان صرف قصد التمليك ليس من الأسباب المملكة، بل لا بد من انشائه في عالم الاعتبار بلفظ يكون ظاهرا في التمليك، وليس صرف الاعطاء والاخذ سببا للتمليك والتملك.
وبعبارة أخرى: يكون داخلا تحت أحد عناوين المملكة من بيع أو صلح أو هبة أو غير ذلك.
وأما الثاني - أي: حصول الإباحة مع عدم قصدهما لها - فلان الإباحة المجردة عن الملكية من العناوين الثانوية التي تترتب على الفعل الصادر عنه بعنوانه الأولي