كون الدعوى غير جزمية وعدم البينة لذلك المدعي.
وأما ما اختاره صاحب الجواهر (قده) خلافا للمشهور في هذه المسألة من احالته إلى العرف، وانهم إذا رأوها من الدعاوي المقبولة تقبل ويجب سماعها.
ففيه انه بعد ما حكم الشارع بأن البينة وظيفة المدعي والحلف وظيفة المنكر ففي تشخيص المدعي والمنكر المرجع هو العرف.
وبعد ما عرفنا ان المدعي عند العرف عبارة: عمن يخبر جزما بثبوت أمر له على خصمه وطرفه، فإن لم يكن اخباره عن بت وجرم، بل قال: أحتمل أن يكون لي على فلان كذا، فلا يكون مشمولا لقوله صلى الله عليه وآله: (البينة على المدعي واليمين على من أنكر).
ففي مثل هذه الصورة قول العرف - بأنها من الدعاوي المقبولة - لا اثر له ولا يوجب وجود موضوع وظيفة البينة واليمين.
وأما ما أفاده أستاذنا المحقق (قده) في كتاب قضائه من سماع الدعوى الاحتمالي إذا قام امارة على تهمة المدعى عليه، إذ العرف يسمعون مثلها وبناؤهم متبع ما لم يردعهم الشارع ولم يثبت ذلك، بل ثبت خلافه لخبري حبيب بن بكر وخبر أبي بصير الذين تقدما.
ففيه: ان بناء العرف على سماع الدعوى غير الجزمي في مورد اتهام المدعي عليه ليس متبعا شرعا ان لم ينطبق عليها موازين القضاء، وقد عرفت عدم انطباقها عليها.
وأما امضاء الشارع لبنائهم بتلك الأخبار فقد عرفت انها أجنبية عن مقامنا، إذ انها تدل على استحلاف مدعي التلف مع اتهامه، ولا ربط لها باتهام المدعى عليه الذي هو محل الكلام.
ومنها: تعيين المدعى عليه، فلو قال: أحد هذين أو أحد هؤلاء الأشخاص مديون لي بكذا لا تسمع، لأنه لا اثر لهذه الدعوى لو قامت البينة، أو أقرا بما ادعى عليهما بنحو الترديد، إذ ثبوت الحق عليهما بنحو الترديد لا يمنع عن البراءة في حق كل