أن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم قضى بالشفعة ما لم تورث. يعني تقسم (1).
ومثله خبر جابر إنما جعل رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم الشفعة في كل ما لم تقسم (2) باعتبار أن لم لا تدخل إلا على ما يمكن قسمته، ويصح اتصافه بها ولو وقتا، ولذا لا يصح أن يقال: السيف لم تقسم. وإن صح: لا يقسم فالنفي بها حينئذ بمعنى عدم الملكة، لا بمعنى السلب.
وبالأخبار الدالة على اختصاص الشفعة بما لم يقسم كمرسل جميل عن أحدهما عليهما السلام: الشفعة لكل شريك لم يقاسم (3) ونحوه غيره، باعتبار ظهور يقاسمه ولا يقاسمه في ذلك.
وبأن غرض الشارع بالشفعة إزالة ضرر المالك بالقسمة لو أرادها المشتري، وهذا الضرر منتف فيما لا يقسم فلا شفعة فيه.
وبأصالة بقاء الملك على مالكه، وإثبات الشفعة مخالف له، فيفتقر إلى دليل.
ولكن يتوجه على الأول: أنه يعارضهما: حسن منصور بن حازم: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: دار بين قوم اقتسموها، فأخذ كل واحد منهم قطعة وبناها وتركوا بينهم مساحة فيها ممرهم، فجاء رجل فاشترى نصيب بعضهم، أله ذلك؟ قال عليه السلام: نعم ولكن يسد بابه، ويفتح بابا إلى الطريق، أو ينزل من فوق البيت ويسد بابه، فإن أراد صاحب الطريق بيعه فإنهم أحق به، وإلا فهو طريقه يجئ حتى يجلس