يعتبر ذكر الشرط في متن العقد المقام الثاني: في بيان شروط صحة الشرط، وهي أمور قد وقع الكلام أو الخلاف فيها أحدها الالتزام به في متن العقد (و) عليه فلا (يصح) إلا إذا كان (في حال العقد).
ولا يخف أن محل الكلام غير الشروط الارتكازية العقلائية ككون المبيع صحيحا، ونحو ذلك الت - تكون بسبب تعاهدها عند العقلاء مدلولة للعقود التزاما ولو لم تذكر في متن العقد، كما أن محل الكلام ليس هو الشرط الذي غفل عنه حين العقد، فإنه لا شبهة في عدم لزوم الوفاء به، بل محل الكلام الشرط الذي تواطأ المتعاقدان عليه قبل العقد أو أنشآه وكانا متوجهين إليه حين العقد وهو على قسمين:
الأول: ما لا يكون من قصدهما بناء العقد عليه ولا يوقعانه مبنيا عليه، لا كلام في عدم لزوم الوفاء به، فإن الشرط من الأمور الانشائية، ولا يتحقق بدون الانشاء والاعتبار النفساني.
الثاني: ما يقع العقد مبنيا عليه، وهذا هو مورد البحث، وفيه أقوال:
أحدها: بطلان العقد والشرط.
ثانيها: صحتهما.
ثالثها: بطلان الشرط وصحة العقد.
أما لا أول، فقد استدل له الشيخ - ره - بأنه إذا كان مقصودهما انشاء البيع المشروط يكون الشرط من أركان العقد المشروط، بل قد مر أنه كالجزء من أحد العوضين فيجب ذكره في الايجاب والقبول، وإلا فسد العقد بفساد ركنه.
وفيه: أنه لو تم ذلك لزم منه عدم تحقق البيع المشروط لا بما أنه عقد البيع.
ودعوى: أن المقصود هو المشروط فوقوع غيره وقوع لما لم يقصد - مندفعة بأن