وقال محمد بن الحسن: يعقل، وروي ذلك عن مالك.
دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، فمن قال: هو يعقل أو يعقل عنه، فعليه الدلالة.
عقد الموالاة مسألة 113: عقد الموالاة صحيح، وهو أن يتعاقد الرجلان لا يعرف نسبهما على أن يرث كل واحد منهما صاحبه، ويعقل عنه، ويرث إذا لم يكن له وارث نسيب، وبه قال أبو حنيفة في صحة العقد غير أنه قال: لا يرث أحدهما صاحبه ما لم يعقل عنه، فإذا عقل أحدهما عن صاحبه لزم وأيهما مات ورثه الآخر، وقال الشافعي: هذا عقد باطل لا يتعلق به حكم.
دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم، وقد استوفيناها في الفرائض.
مسألة 114: روى أصحابنا أن الذمي إذا قتل خطأ ألزم الدية في ماله خاصة، فإن لم يكن له مال كان عاقلته الإمام لأنهم إليه يؤدون جزيتهم كما يؤدى العبد الضريبة إلى مولاه، وقال جميع الفقهاء: إن عاقلة الذمي ذمي مثله إذا كان عصبته، فإن كان حربيا لم يكن عاقلة الذمي وإن كان عصبته، وإن كانوا مسلمين فكذلك لا يكونون عاقلة الذمي وإن كانوا عصبته، فإن لم يكن له عاقلة ففي ماله، ولا يعقل عنه من بيت مال المسلمين.
دليلنا: إجماع أصحابنا على الرواية التي ذكرناها لأنهم لم يرووا خلافها، ولأن ميراثه إذا لم يكن له وارث ينتقل إلى الإمام، فيجب أن تكون جنايته عليه.
مسألة 115: إذا كان القتل عمدا لا يجب به قود بحال مثل قتل الوالد ولده، وكذلك الأطراف، وكذلك إذا جنى جناية لا يجب بها قود بحال كالجائفة والمأمومة فالكل حال في مال الجاني، وبه قال الشافعي، إلا أنه زاد