مسألة 219:
الاستبراء واجب على البائع في الجارية، وعلى المشتري معا.
وبه قال الثوري، والحسن البصري، والنخعي، وابن سيرين.
وقال أبو حنيفة وأصحابه والشافعي ومالك: الاستبراء مستحب للبائع، واجب على المشتري. وبه قال أكثر الفقهاء.
وقال عثمان البتي: الاستبراء واجب على البائع، مستحب للمشتري.
دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم ظاهرها الوجوب، وطريقة الاحتياط تقتضيه، لأن بعد استبراءها يحل وطؤها بلا خلاف، وقبل ذلك فيها خلاف.
مسألة 220: إذا حاضت الجارية في مدة الخيار عند المشتري، جاز أن يعتد به في الاستبراء، ويكفيه ذلك.
وقال الشافعي: إن كان الخيار للبائع أو لهما لا يعتد به، وإن كان للمشتري وحده فمبني على أقواله الثلاثة في انتقال الملك، فإذا قال أنه ينتقل بنفس العقد أو مراعى فقد كفاه في الاستبراء، وإذا قال بمجموعهما لم يعتد بذلك.
دليلنا: ما روي عنهم عليهم السلام أنه إذا اشترى جارية وهي حائض، جاز أن يعتد بذلك في الاستبراء، وهو إجماع بينهم لا أعرف فيه خلافا.
مسألة 221: الاستبراء يكون عند المشتري سواء كانت جميلة أو قبيحة، ولا يجب المواضعة - وهو جعلها عند عدل حتى تستبرأ - وبه قال أبو حنيفة والشافعي.
وقال مالك: إن كانت وخشة مثل ما قلناه، وإن كانت جميلة رائعة وجبت المواضعة عند عدل حتى تستبرأ، ثم يقبضها المشتري.
دليلنا: أن النبي صلى الله عليه وآله أوجب الاستبراء على المشتري ومنع من وطئها، ولا يكون ذلك إلا مع تمكنه من ذلك، ومع المواضعة لا يتم ذلك.
وروي عنه عليه السلام أنه قال: لا توطأ حامل حتى تضع، ولا حائل حتى