3 - عدم الاكثار في الأكل بحيث يظهر أثره أثرا بينا واستدل له: بحديث نفي الضرر (1) وبالنهي عن الافساد في النصوص بدعوى: أن المراد الأكل كثيرا.
وبالإجماع بل الضرورة القطعية في بعض الموارد كما لو كانت شجرة واحدة على الطريق لفقير لا يملك غيرها فلو جاز الأكل لكل مار حتى من عسكر كثير مرت بها يلزم عدم بقاء له وهذا مما يعلم عدم جوازه من الشرع.
ولكن يرد على الأول: إن هذا الحكم في نفسه ضرري على المالك وجواز الأكل في جميع الحالات مستلزم للضرر فدليله أخص من دليل الضرر فيقدم عليه.
ويرد على الثاني أن الظاهر من الافساد هدم الحائط أو كسر الغصن أو نحو ذلك.
ويرد على الثالث: إنه لا ضرورة ولا إجماع على عدم الجواز حتى في الفرض المذكور فأي مانع في أن يجوز الشارع الأكل منها بحيث لا يبقى منها شئ. وأي فرق بين ذلك وبين أن يصير الشجرة غير مثمرة في نفسها فهل يتوهم أحد أن يقول:
يجب على الله تعالى أن يجعل الشجرة المفروضة مثمرة؟ فالأظهر عدم اعتبار ذلك.
4 - عدم العلم بل ولا الظن بكراهة المالك ذكره جماعة وإطلاق الأدلة ينفي اعتبار ذلك كما أنه ينفي الشرط الخامس الذي ذكره جماعة وإطلاق الأدلة ينفي اعتبار ذلك كما أنه ينفي الشرط الخامس الذي ذكروه في المقام وهو: كون الثمرة على الشجرة لا مقطوعة مجزوزة.
5 - أن لا تكون الثمرة محاطا عليها بسور مبوبة بباب.
لا ريب ولا كلام في أنها لو كانت كذلك لم يجز صعود السور أو خرقه ولا فتح الباب أو كسره لكونه تصرفا في ملك الغير بغير إذنه والأكل من الثمرة غير ملازم