خاص وليس، فالمتجه حينئذ عدم الصحة مطلقا.
وكأنه هو الذي فهمه الصيمري من الفاضل بل وغيره قال: " وفي القواعد أجاز العتق إن كانت خطأ بشرطين، إما دفع الدية قبل العتق أو الضمان ويرضى الولي بالضمان، لا بدونهما، وهو يدل على جواز العتق في العمد والخطأ معا، لأن مع حصول أحد الشرطين لا كلام في صحة العتق، لزوال تعلق الجناية برقبته، أما مع أداء المال فظاهر، وأما مع الضمان فإنه مع رضا الولي ناقل للأرش من رقبة العبد إلى ذمة المولى، فلا كلام في جواز العتق بعد أحد هذين الشرطين، وهذا هو المعتمد، أما عدم جوازه في العمد لأنه يؤدي إلى إسقاط حق المجني عليه، لأنه مخير بين قتله وبيعه واسترقاقه، والعتق يمنع من البيع والاسترقاق، وكل تصرف يمنع حق الغير فهو باطل، وأما عدم جوازه في الخطأ فلأن الجناية متعلقة برقبته، ومع عدم افتكاك المولى فهو مخير بين البيع والاسترقاق، والعتق يمنع من ذلك، فيكون باطلا وهو مذهب الدروس، لأنه قال: ففي الجاني عمدا أو خطأ قولان، أقربهما المراعاة بالخروج من عهدة الجناية، ولا يخرج من عهدة الجناية إلا بأحد الشرطين ".
قلت: هو صريح في المختار، وإن كان دعواه - أن الشهيد على ذلك - لا تخلو من نظر، لأنه كالصريح في الصحة فعلا مع المراعاة المتأخرة لا السابقة، وأما ما ذكره عن الفاضل فقد أشار إلى عبارته في العتق، قال: " وهل يصح عتق الجاني؟
الأقرب ذلك إن كانت خطأ وأدى المال أو ضمنه مع رضاه وإلا فلا " بل في الإيضاح الاجماع على الصحة حينئذ، بل هو قد اختار ذلك فيه وفي العمد، هو صريح في المختار أيضا، لكن ينبغي أن يراد بالضمان الدخول في العهدة ولو بالصلح ونحوه على وجه تخلو رقبة العبد من الحق، وفي كشف اللثام هناك " الأقوى البطلان - مع انتفاء الشرطين - لتعلق حق الغير بالرقبة، ولأن الصيغة لا تؤثر حين الايقاع، فبعده أولى، نعم إن لم تستوعب الجناية الرقبة كان المعتق أحد الشريكين ".