(ولو قتل عمدا فأعتقه في الكفارة فللشيخ) فيه (قولان): (أحدهما) في محكي الخلاف، فمنع من صحته في العمد، وأجازه في الخطأ، واحتج عليه بالاجماع، بل قال: " لأنه لا خلاف بينهم أنه إذا كانت جنايته عمدا أنه ينتقل ملكه إلى المجني عليه، وإن كان خطأ فدية ما جناه على مولاه، لأنه عاقلته " و (ثانيهما) في محكي المبسوط عكس ذلك، قال: " الذي يقتضيه مذهبنا أنه إذا كان عامدا نفذ العتق، لأن القود لا يبطل بكونه حرا، وإن كان خطأ لا ينفذ، لأنه يتعلق برقبته والسيد بالخيار بين أن يفديه أو يسلمه ".
(والأشبه) عند المصنف (المنع) في الأول لما سمعته من الاجماع المحكي، ولأن الخيار فيه إلى أولياء المقتول إن شاؤوا قتلوه وإن شاؤوا استرقوه، وصحة عتقه يستلزم بطلان ذلك.
ثم قال: (وإن قتل خطأ قال في المبسوط: لم يجز عتقه، لتعلق حق المجني عليه برقبته، وفي النهاية: يصح ويضمن السيد دية المقتول، وهو حسن) لما سمعته من الاجماع أيضا، ولأن الخيار إلى المولى إن شاء افتكه وإن شاء دفعه إلى أولياء المقتول، فإذا أعتقه قد اختار الانفكاك، لكن في المسالك " هذا يتم مع يساره، فلو كان معسرا لم ينفذ عتقه، لتضرر أولياء المقتول به وإسقاط حقهم منه " إلى آخره.
وكيف كان فحاصل ما ذكره المصنف اختيار ما سمعته من الشيخ في الخلاف، ولعله إليه يرجع ما عن ابن إدريس في الخطأ من جوازه مع ضمان المولى قال: " لأنه قد تعلق برقبة العبد الجاني حق الغير، فلا يجوز إبطاله " بل وما في القواعد " ويجزئ الجاني خطأ إن نهض مولاه بالفداء وإلا فلا، ولا يصح عتق الجاني عمدا إلا بإذن الولي " وفي التحرير " ولو قتل عمدا فأعتقه في الكفارة فللشيخ فيه قولان، أقواهما عدم الجواز، وكذا القول في الخطأ، والأقرب الاجزاء، ويضمن المولى الدية، ولو عفى الولي صح عتقه في الموضعين، ولا بد من تجديد العتق في العمد لو سبق