أما الأول فالذي ينبغي أن يقال فيه أن الوقف على قسمين:
أحدهما: ما يكون ملكا للموقوف عليهم فيملكون منفعته فلهم استئجاره و أخذ أجرته ممن أنتفع به بغير حق.
والثاني: ما لا يكون ملكا لأحد بل يكون فك ملك نظير التحرير، {1} كما في المساجد والمدارس والربط بناء على القول بعدم دخولها في ملك المسلمين، كما هو مذهب جماعة فإن الموقوف عليهم إنما يملكون الانتفاع دون المنفعة، فلو سكنه أحد بغير حق فالظاهر أنه ليس عليه أجرة المثل.
____________________
والكلام يقع تارة: في الوقف المؤبد، وأخرى: في المنقطع.
{1} أما الأول: ففي المكاسب: إن الوقف على قسمين: أحدهما: ما يكون ملكا للموقوف عليهم، والثاني: ما لا يكون ملكا لأحد، بل يكون فك ملك نظير التحرير...
تنقيح القول في المقام: إن الكلام يقع أولا: في أنه هل يخرج الملك عن ملك الواقف أم لا؟
ثم في أنه على فرض الخروج هل يدخل في ملك الموقوف عليه خاصا أو عاما أولا، أم يفصل بين العام والخاص؟
أما الموضع الأول: فقد استدل لعدم الخروج الذي ذهب إليه أبو الصلاح: بقوله صلى الله عليه وآله: حبس الأصل وسبل الثمرة (1). وبقول الفقهاء: إنه تحبيس الأصل وتسبيل الثمرة. بتقريب: إن الظاهر من الحبس ابقائه على حاله وملك مالكه.
وفيه أن الظاهر من الحبيس بقرينة تسبيل المنفعة، الحبس على الموقوف عليه كما أن التسبيل له لا التحبيس على الواقف.
وقد استدل للخروج عن ملكه بوجوه بينة الفساد والصحيح أن يستدل له: بأن الملكية من الاعتبارات، والاعتبار لا بد وأن يكون بلحاظ الآثار، فالاعتبار الذي لا يترتب عليه أثر لغو لا يصدر من العقلاء والشارع
{1} أما الأول: ففي المكاسب: إن الوقف على قسمين: أحدهما: ما يكون ملكا للموقوف عليهم، والثاني: ما لا يكون ملكا لأحد، بل يكون فك ملك نظير التحرير...
تنقيح القول في المقام: إن الكلام يقع أولا: في أنه هل يخرج الملك عن ملك الواقف أم لا؟
ثم في أنه على فرض الخروج هل يدخل في ملك الموقوف عليه خاصا أو عاما أولا، أم يفصل بين العام والخاص؟
أما الموضع الأول: فقد استدل لعدم الخروج الذي ذهب إليه أبو الصلاح: بقوله صلى الله عليه وآله: حبس الأصل وسبل الثمرة (1). وبقول الفقهاء: إنه تحبيس الأصل وتسبيل الثمرة. بتقريب: إن الظاهر من الحبس ابقائه على حاله وملك مالكه.
وفيه أن الظاهر من الحبيس بقرينة تسبيل المنفعة، الحبس على الموقوف عليه كما أن التسبيل له لا التحبيس على الواقف.
وقد استدل للخروج عن ملكه بوجوه بينة الفساد والصحيح أن يستدل له: بأن الملكية من الاعتبارات، والاعتبار لا بد وأن يكون بلحاظ الآثار، فالاعتبار الذي لا يترتب عليه أثر لغو لا يصدر من العقلاء والشارع