(وإن أصيب البعض) انفسخ العقد فيه بلا خلاف فيه بيننا، و (أخذ السليم بحصته من الثمن) وكان له خيار التبعيض، بل في التحرير (إن اختار الامساك فالأقرب تخير البايع) وهو لا يخلو من نظر (ولو أتلفه أجنبي كان المشتري بالخيار بين فسخ البيع، وبين مطالبة المتلف) بلا خلاف أجده، فيه، جمعا بين ما دل على ضمان البايع، وعلى ضمان من أتلف مال غيره، ولا ينحصر المراد بضمان البايع في الانفساخ قهرا الذي على تقديره هنا تلغو قاعدة ضمان المتلف، فلا بد حينئذ من إرادة الفسخ الاختياري هنا، من ضمان البايع ولو لوجوب التسليم عليه، وقد تعذر، ومن ذلك يظهر لك قوة الخيار في اتلاف البايع، لا الانفساخ فتأمل جيدا، لما تقدم سابقا منا من التوقف في اقتضاء مثل هذا التعذر الموجب ضمانا على الغير الخيار.
(ولو كان) التلف للكل أو البعض بآفة أو من أجنبي (بعد القبض وهو التخلية) مطلقا أو في نحو الثمرة التي هي حال كونها على الشجر من غير المنقول، (لم يرجع على البايع بشئ على الأشبه) بأصول المذهب وقواعده، لخروجه عن ضمانه بالقبض، فلا انفساخ حينئذ ولا فسخ، لكن في المحكي عن المبسوط وإن قلنا أنه ينفسخ في مقدار التلف أي بالآفة كان قويا.
وفي المسالك (ذهب بعض الأصحاب إلى أن الثمرة على الشجرة مضمونة على البايع، وإن أقبضها بالتخلية نظرا إلى أن بيعها بعد بدو الصلاح بغير كيل ولا وزن على خلاف الأصل، لأن شأنها بعده النقل، والاعتبار بالوزن أو الكيل، وإنما أجيز بيعها كذلك للضرورة، فيراعى فيها السلامة؟) قلت: لم نعرف القائل بذلك منا نعم حكاه في التذكرة عن الشافعي في القديم معللا له بأن التخلية ليست بقبض صحيح، ولهذا لو عطشت الثمرة كان من ضمان البايع إذا تلفت وهو كما ترى، تعليلان عليلان، فلا ريب في أن المتجه ما ذكرنا، بل لو أتلفه البايع أيضا لم يثبت للمشتري فسخ ولا انفساخ، لعدم الدليل وإن رجع عليه بالمثل أو القيمة كالأجنبي.
(ولو أتلفه) أي المبيع (المشتري في يد البايع استقر العقد، وكان الاتلاف