الشرعي بالأولية مع انقضاء ثلاثين يوما عند الشك إلى كل شهر بلا اختصاص بشهري رمضان وشوال فهو، والا فان أمكن الجزم بقيام السيرة على ذلك فلا اشكال أيضا. واما مع التوقف في إلغاء الخصوصية في النصوص، وعدم حصول الجزم بقيام السيرة لعدم ثبوت حصول الشك لدى الشيعة بالنسبة إلى الأهلة، بل كان يحصل العلم اما نفيا أو اثباتا للتصدي للاستهلال وسهولة الرؤية في الأراضي المنكشفة مما يستلزم العلم بالهلال وجودا وعدما، أشكل الامر في موارد الشك لعدم الفائدة للاستصحاب كما عرفت فلا حظ.
ومنها: ما إذا اختلف مالك العين مع من كانت العين في يده وتلفت، فادعى المالك ان يده يد ضمان، وادعى ذو اليد انها ليست يد ضمان كما ادعى انها كانت عارية.
فقد نسب إلى المشهور الحكم بأنها يد ضمان، وان القول قول المالك.
وهذا الحكم منهم إذا كانت مستندا إلى استصحاب عدم رضا المالك إذنه فقد يقال إنه من الأصول المثبتة، لان أصالة عدم تحقق الرضا من المالك لا يثبت كون اليد عارية والاستيلاء بغير رضا المالك الا بالملازمة.
وذهب المحقق النائيني (قدس سره) إلى: ان الاستصحاب ههنا ليس بمثبت، وذلك لان الموضوع للضمان هو الاستيلاء على الشئ مع عدم رضا المالك بالمجانية بنحو التركيب، واحد الجزئين محرز بالوجدان وهو اليد، والاخر محرز بالأصل وهو عدم رضا المالك، فيتم الموضوع ويثبت الحكم (1).
وهذا الالتزام منه ليس بسديد، وذلك لأنه يرى ان العام المخصص بمخصص منفصل يكون معنونا بغير الخاص بنحو العدم النعتي لا المحمولي.
وعليه، بنى عدم صحة جريان استصحاب العدم الأزلي عند الشك في المخصص مصداقا.