(المسألة الثالثة) ان الجماع دون الفرج إذا اقترن به الانزال فيه عن أحمد روايتان (إحداهما) عليه الكفارة وهذا قول مالك وعطاء وابن المبارك واسحق لأنه فطر بجماع فأوجب الكفارة كالجماع بالفرج (والثانية) لا كفارة فيه وهو مذهب الشافعي وأبي حنيفة لأنه فطر بغير جماع تام فأشبه القبلة، ولان الأصل عدم وجوب الكفارة ولا نص في وجوبها ولا اجماع ولا قياس ولا يصح القياس على الجماع في الفرج لأنه أبلغ بدليل انه يوجبها من غير انزال ويجب به الحد إذا كان محرما ويتعلق به اثنا عشر حكما ولان العلة في الأصل الجماع بدون الانزال والجماع ههنا غير موجب فلم يصح اعتباره به (المسألة الرابعة) انه إذا جامع ناسيا فظاهر المذهب انه كالعامد نص عليه أحمد وهو قول عطاء وابن الماجشون. وروى أبو داود عن أحمد انه توقف عن الجواب وقال أجبن أن أقول فيه شيئا، وان أقول ليس عليه شئ، قال سمعته غير مرة لا ينفذ له فيه قول. ونقل أحمد بن القاسم عنه: كل أمر غلب عليه الصائم ليس عليه قضاء ولا غيره. قال أبو الخطاب هذا يدل على اسقاط القضاء والكفارة مع الاكراه والنسيان وهو قول الحسن ومجاهد والثوري والشافعي وأصحاب الرأي لأنه معنى حرمة الصوم فإذا وجد منه مكرها أو ناسيا لم يفسده كالأكل. وكان مالك والأوزاعي والليث يوجبون القضاء دون الكفارة لأن الكفارة لرفع الاثم وهو محطوط عن الناسي ولنا ان النبي صلى الله عليه وسلم أمر الذي قال وقعت على امرأتي بالكفارة ولم يسأله عن العمد ولو افترق الحال لسأل واستفصل (1) ولأنه يجب التعليل بما تناوله لفظ السائل وهو الوقوع على المرأة في الصوم ولان السؤال كالمعاد في الجواب فكأن النبي صلى الله عليه وسلم قال: من وقع على أهله في رمضان فليعتق رقبة.
فإن قيل ففي الحديث ما يدل على العمد وهو قوله: هلكت وروى احترقت، قلنا يجوز ان يخبر عن