{1} الثاني: ما عن صاحب الجواهر قدس سره وهو: إن من تلف العين تحت يده ذمته مشغولة للمالك بالبدل وإن جاز له إلزام غيره باعتبار الغصب بأداء ما اشتغلت ذمته به، فيملك حينئذ من أدى بأدائه ما للمالك في ذمته بالمعاوضة القهرية الشرعية.
وفيه: إن هذا يبتني على ما اختاره من عدم معقولية اشتغال ذمتين بمال واحد، وقد عرفت ضعف المبنى.
الثالث: ما عن السيد الفقيه قدس سره، وهو أن العين التالفة تكون باقية على ملك مالكها، ولذا يصح الصلح عليها واحتسابها خمسا أو زكاة، وما يدفعه السابق إلى المالك يكون عوضا عنها، ومقتضى العوضية خروج العين التالفة عن ملك مالكها وصيرورتها ملكا للدافع، فيكون هو مثل المالك في جواز الرجوع إلى اللاحقين.
ثم أورد على نفسه: بأن لازم ذلك جواز رجوع اللاحق إلى السابق أيضا، لأن المفروض إن قام مقام المالك.
وأجاب عنه: بأن الوجه في عدم جواز رجوعه إليه أنه السبب في ضمان السابق، بمعنى استقرار العوض في ذمته.
وفيه: ما تقدم من أن السببية بهذا المعنى ليست أحد موجبات الضمان، وعليه فلا فرق بين السابق واللاحق، مع أن ما يدفعه الدافع إلى المالك إنما يكون غرامة وبدلا عن ماله، من جهة أن مالية العين تلفت، فمقتضى التغريم أن يحفظ ماليتها بدفع مال،