المشتري.
. أما الثاني، وهو: ما إذا كان بصورة الاشتراط، فالمعروف بينهم بطلان الشرط والإقالة، فالكلام في موردين:
الأول في بطلان الشرط.
وقد استدل له في المسالك وغيرها: بأنه إذا شرط فيها زيادة أو نقصان في أحد العوضين، فقد شرط فيها ما يخالف مقتضاها، فيفسد الشرط.
وفيه أن مقتضى الإقالة رجوع كل من العوضين إلى مالكه الأول، لا بقائه في ملكه إلى الأبد، والشرط إنما يكون مملكا للمقدار الناقص مثلا من مالكه الأول إلى المالك الثاني، فهو لو لم يؤكد مقتضى الإقالة نظرا إلى أن لازمه رجوع الثمن بتمامه إلى مالكه ومنه إلى المالك الثاني - لا يكون مخالفا له.
وربما يستدل: بأن فائدة الشرط التسلط على فسخ العقد الذي قد اشترط فيه إن لم يوف بالشرط، ولذا قيل: إن الشرائط في العقود اللازمة إنما هي للزومها، بل قيل: إن فائدتها قلب اللازم جائزا من أول الأمر، وعلى كل حال فهو غير صحيح في الإقالة، لعدم معهودية تزلزل الفسخ.
وفيه: أولا: أن ذلك لو تم فإنما هو في شرط الفعل دون شرط النتيجة، كما هو المفروض في المقام.
وثانيا: بعد ما عرفت من أن الإقالة أيضا التزام بحل العقد الأول، ولذا بنينا على شمول العقد لها، فما المانع من كونها فسخا متزلزلا؟ بمعنى أنه لو يعمل بالشرط يكون لمن له الشرط فسخ الإقالة، فتصير كأن لم تكن من الأول.
وثالثا: نمنع انحصار فائدة الشرط في ذلك، إذ لا مانع من كونه حينئذ كالشرط في الوقف ونحوه مما لا يتسلط المشترط له على الفسخ، فالحق: أنه لولا الاجماع