الحكم إليه فيه فإنه يحضره إذا تحرر دعوى خصمه قريبا كان أو بعيدا، وبه قال الشافعي.
وقال أبو يوسف: إن كان في مسافة منها إلى وطنه ليلة أحضره، وإلا لم يحضره، وقال قوم: إن كان في مسافة يوم وليلة أحضره، وإلا تركه، وقال قوم:
إن كان غائبا في مسافة لا يقصر فيها الصلاة أحضره، وإلا لم يحضره.
دليلنا: أن الحاكم منصوب لاستيفاء الحقوق وحفظها، وترك تضييعها، فلو قلنا لا يحضره ضاع الحق وبطل لأنه لا يشاء شيئا أن يأخذ ماله أحد إلا أخذه وجلس في موضع لا حاكم فيه، وما أفضي إلى هذا بطل في نفسه.
مسألة 35: إذا ادعي حقا على كامل عاقل حاضر غير غائب حي غير ميت، وأقام بذلك شاهدين عدلين حكم له بذلك، ولا يجب عليه اليمين، وبه قال أبو حنيفة ومالك والشافعي.
وقال ابن أبي ليلى: لا يحكم له بالبينة حتى يستحلفه معها كالصبي والمجنون والميت والغائب.
دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم، وأيضا ما رواه ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وآله قال: البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه، فمن جعل اليمين على المدعي فقد أسقط الخبر.
مسألة 36: إذا ادعى على غيره حقا فأنكر المدعى عليه فقال المدعي: لي بينة غير أنها غائبة لم يجب له ملازمة المدعى عليه، ولا مطالبته بكفيل إلى أن تحضر البينة، وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة: له المطالبة بذلك وملازمته.
دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، ومن أوجب ذلك فعليه الدلالة.
وروى سماك عن علقمة بن وائل بن حجر عن أبيه أن رجلا من كندة ورجلا من حضر موت أتيا النبي صلى الله عليه وآله فقال الحضرمي: هذا غلبني