لو كان الحاكم فرعا لما ثبت الحق بقوله وحده لأن شاهد الفرع إذا كان واحدا لا يثبت بشهادته شهادة شاهد الأصل فيبطل أن يكون الكاتب شاهد الفرع، وهذا يسقط عنا لما قدمناه من الأصل في هذا الكتاب.
مسألة 26: أجرة القاسم على قدر الأنصباء دون الرؤوس، وبه قال أبو يوسف ومحمد قالاه استحسانا، وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة: هي على قدر الرؤوس.
دليلنا: إنا لو راعيناها على قدر الرؤوس ربما أقضي إلى ذهاب المال لأن الورثة يمكن أن يكون بينهما لأحدهما عشر العشر سهم من مائة سهم والباقي للآخر ويحتاج إلى أجرة عشرة دنانير على قسمتها فيلزم من له الأقل نصف العشرة، وربما لا يساوى سهمه دينارا فيذهب جميع الملك، وهذا ضرر والقسمة وضعت لإزالة الضرر فلا يزال بضرر أعظم منه.
مسألة 27: كل قسمة كان فيها ضرر على الكل مثل الدور والعقارات والدكاكين الضيقة لم يجبر الممتنع على القسمة والضرر لأن هذا لا يمكنه الانتفاع بما يفرد له، وبه قال أبو حنيفة والشافعي.
وقال أبو حامد: الضرر يكون بذلك، وبنقصان القيمة فإذا قسم نقص من قيمته لم يجبر على القسمة، وقال مالك: يجبر على ذلك.
دليلنا: قوله عليه السلام: لا ضرر ولا إضرار، وذلك عام، وهذا إضرار لأنه لا يمكنه الانتفاع، وبهذا الخبر استدل من راعى نقصان القيمة، ولي فيه نظر.
مسألة 28: إن كانت القيمة يستضر بها بعضهم دون بعض مثل أن كانت الدار لاثنين لواحد العشر، وللآخر الباقي فاستضر بها صاحب القليل دون الكثير لم يخل الطالب من أحد أمرين: إما أن يكون المنتفع به أو المستضر، فإن كان