يحكم بها إذا لم يذكر أولى وأحرى، ولأن الخط يشبه الخط، ومعناه أنه قد يكتب مثل خطه، ويحتال عليه، ويتركه في ديوانه فلا يجوز قبول ذلك إلا مع العلم.
مسألة 18: إذا ادعى مدع حقا على غير فأنكره المدعى عليه فقال المدعي للحاكم: أنت حكمت به لي عليه، فإن ذكر الحاكم ذلك أمضاه بلا خلاف، وإن لم يذكره فقامت البينة عنده أنه قد حكم به لم يقبل الشهادة على نفسه، وبه قال أبو يوسف والشافعي، وقال ابن أبي ليلى وأبو حنيفة ومحمد: يسمع الشهادة على فعل نفسه ويمضيه.
دليلنا: أن الأصل براءة الذمة للمدعى عليه، وشغلها يحتاج إلى دليل.
واستدل المخالف بما روي أن النبي صلى الله عليه وآله صلى الظهر فسلم في اثنتين فقام ذو اليدين فقال: أقصرت الصلاة نسيت يا رسول الله، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله: أحقا يقول ذو اليدين؟ قالوا: نعم، فقام رسول الله فصلى ركعتين وسجد للسهو، فإذا جاز أن يقبل قول غيره في فعل نفسه في الصلاة فكذلك في مسألتنا، وهذا عندنا خبر باطل ولو كان صحيحا لم يجز أن نقيس عليه غيره لأنا لا نقول بالقياس.
مسألة 19: إذا شهد شاهدان على الحاكم بأنه حكم بما ادعاه المدعي فأنفذه، وعلم الحاكم أنهما شهدا بالزور نقض ذلك الحكم وأبطله، فإن مات بعد ذلك أو عزل فشهدا بإنفاذه عند حاكم آخر لم يكن له أن يمضيه عند الشافعي.
وقال مالك: بل يقبله ويعمل عليه، وهو الذي يقوى في نفسي، لأن الشرع قد قرر شهادة الشاهدين إذا كان ظاهرهما العدالة، وعلى الحاكم بأنهما شهدا بالزور ولا يوجب على الحاكم الآخر رد شهادتهما فيجب عليه أن يقبلهما ويمضى شهادتهما.
وقاس الشافعي ذلك على شهادة الأصل والفرع فإنه متى أنكر الأصل