التفاسخ - الخ -).
يمكن أن يقال: إن الخيار وإن كان متعلقا بالعقد، لا بالعين إلا أن قضية الفسخ كما عرفت، لما كان هو رجوع كل من العوضين إلى من انتقل عنه، كان جواز الفسخ بحسب الخيار، مانعا عن جواز كل تصرف يمنع معه الرجوع. نعم لو دل دليل خاص على هذا التصرف، لدل على أن أحد طرفي الخيار، وهو الفسخ، يكون بالمعنى الأعم من الفسخ الحقيقي، وحينئذ لا بد من اعتبار رجوع العين وتقدير ملكه لمن انتقل عنه، ليصح الانتقال إلى البدل، وإلا لم يكن الفسخ فسخا أصلا، بل معاوضة جديدة كما لا يخفى. وعليه لا يجوز التصرفات الناقلة.
وأما التصرف المتلف، فيمكن أن يقال: إنه لا ينافي الفسخ، فإن التالف يرجع إلى من انتقل عنه، ويصير حاله معه، حاله مع المنتقل إليه قبل الفسخ، بحيث لو وجد على خلاف العادة، كان ملكا له، وقد علم منه حال التصرف المخرج له عن المالية كما إذا تصرف في الخل بما ينقلب معه حمزا لغرض صحيح، حيث يرجع إليه بالفسخ، كما إذا لم ينقلب، غاية الأمر، لا يكون قابلا لإضافة الملكية، فيصير له حق الاختصاص. فافهم.
وقد ظهر بذلك حال الوطي في زمان الخيار، وأنه لا يجوز بناء على أن الاستيلاد يمنع من رد العين، وكذا حال الإجارة، وأنها يجوز لعدم منعها عن الفسخ، تأمل في المقام.
قوله (قدس سره): (لأن أخذ البدل بالفسخ، فرع تلف العين في حال حلول الحق فيه، لا مع سقوطه عنه - الخ -).
لا يخفى أنه لا يخلو عن مصادرة، فإنه لا وجه لسقوط الحق عن العين، بناء على أن الفسخ حقيقة يكون مع انتقال العين إلى الغير، كما يظهر منه - قده -، وأثره الانتقال إلى البدل، فإن التصرف حينئذ لا يكون منافيا له، كيلا يبقى مجال له، مع وقوعه عن إذن ذي الخيار. نعم بناء على أن الفسخ الحقيقي لا يكون معه، كما عرفت فيما مر غير مرة، لا يبقى مجال له معه.
ومن هنا انقدح أنه لا وجه لسقوط الخيار بمجرد الإذن فيه قبل