____________________
وفي الجميع نظر.
أما الأول: فلأن هذا الاجماع ليس اجماعا تعبديا كاشفا عن رأي المعصوم عليه السلام، بل منشأه منافاة البيع لحق المرتهن.
وبعبارة أخرى: معقد الاجماع هو عدم استقلال المالك في التصرفات المنافية لحق المرتهن، ومن صرح بالبيع فإنما هو من جهة أنه رأى منافاته لحق المرتهن، وعليه فحيث إن البيع ليس منافيا لحقيقة الرهن ولحق المرتهن. إذ لا يعتبر في العين المرهونة أن تكون ملكا للراهن، وقد اتفقوا على جواز استعارة عين للرهن، فإذا جاز ذلك ابتداء جاز بالأولى بيع العين المرهونة، فتنتقل العين المرهونة إلى المشتري، ويكون حق الرهانة باقيا متعلقا بها. نعم مع جهل المشتري بالحال يثبت له الخيار.
وأما الثاني: فلأن التصرف فيه لا يعم التصرف الاعتباري كالبيع كما حقق في مبحث الفضولي.
مع أنه على فرض الشمول أن النهي عنه متعلق بعنوان جامع بين التصرف الاعتباري والخارجي، ولا يكون ظاهرا في الارشاد، بل هو ظاهر في المبغوضية والحرمة النفسية. وقد مر في أول الجزء الأول عدم دلالة النهي عن المعاملة على الفساد.
وأما الثالث: فلما عرفت آنفا من أن البيع ليس منافيا لسلطنة المرتهن على حقه، فالأظهر هي الصحة والنفوذ وعدم الوقوف على الإجازة، أو سقوط حق المرتهن.
وأما المقام الثاني: فقد استدل المصنف قدس سره للصحة مع الإجازة بوجوه:
{1} الأول العمومات السليمة عن المخصص، فإن معقد الاجماع والأخبار
أما الأول: فلأن هذا الاجماع ليس اجماعا تعبديا كاشفا عن رأي المعصوم عليه السلام، بل منشأه منافاة البيع لحق المرتهن.
وبعبارة أخرى: معقد الاجماع هو عدم استقلال المالك في التصرفات المنافية لحق المرتهن، ومن صرح بالبيع فإنما هو من جهة أنه رأى منافاته لحق المرتهن، وعليه فحيث إن البيع ليس منافيا لحقيقة الرهن ولحق المرتهن. إذ لا يعتبر في العين المرهونة أن تكون ملكا للراهن، وقد اتفقوا على جواز استعارة عين للرهن، فإذا جاز ذلك ابتداء جاز بالأولى بيع العين المرهونة، فتنتقل العين المرهونة إلى المشتري، ويكون حق الرهانة باقيا متعلقا بها. نعم مع جهل المشتري بالحال يثبت له الخيار.
وأما الثاني: فلأن التصرف فيه لا يعم التصرف الاعتباري كالبيع كما حقق في مبحث الفضولي.
مع أنه على فرض الشمول أن النهي عنه متعلق بعنوان جامع بين التصرف الاعتباري والخارجي، ولا يكون ظاهرا في الارشاد، بل هو ظاهر في المبغوضية والحرمة النفسية. وقد مر في أول الجزء الأول عدم دلالة النهي عن المعاملة على الفساد.
وأما الثالث: فلما عرفت آنفا من أن البيع ليس منافيا لسلطنة المرتهن على حقه، فالأظهر هي الصحة والنفوذ وعدم الوقوف على الإجازة، أو سقوط حق المرتهن.
وأما المقام الثاني: فقد استدل المصنف قدس سره للصحة مع الإجازة بوجوه:
{1} الأول العمومات السليمة عن المخصص، فإن معقد الاجماع والأخبار