قال: وهو موجب للبطلان وإن كان لحق الغير إذ العبرة بتعلق النهي بالعقد، لا لأمر خارج منه وهو كاف في اقتضاء الفساد كما اقتضاه في بيع الوقف وأم الولد وغيرهما مع استوائهما في كون سبب النهي حق الغير، ثم أورد على نفسه بقوله:
فإن قلت فعلى هذا يلزم بطلان عقد الفضولي {1} وعقد المرتهن مع أن كثيرا من الأصحاب ساووا بين الراهن والمرتهن في المنع كما دلت عليه الرواية فيلزم بطلان عقد الجميع أو صحته فالفرق تحكم.
قلنا إن التصرف المنهي عنه إن كان انتفاعا بمال الغير فهو محرم ولا يحل له الإجازة المتعقبة وإن كان عقدا أو ايقاعا فإن وقع بطريق الاستقلال لا على وجه النيابة عن المالك. فالظاهر أنه كذلك، كما سبق في الفضولي، وإلا فلا يعد تصرفا يتعلق به النهي فالعقد الصادر عن الفضولي قد يكون محرما، وقد لا يكون كذلك.
وكذا الصادر عن المرتهن إن وقع بطريق الاستقلال المستند إلى البناء على ظلم الراهن وغصب حقه، أو إلى زعم التسلط عليه بمجرد الارتهان كان منهيا عنه، وإن كان بقصد النيابة عن الراهن في مجرد اجراء الصيغة فلا يزيد عن عقد الفضولي، فلا يتعلق به نهي أصلا. {2}