وهذا كله حسن على تقدير كون الوقف فيها فك ملك لا تمليكا. ولو أتلف شيئا من هذه الموقوفات أو أجزائها متلف، ففي الضمان وجهان {1} من عموم على اليد، فيجب صرف قيمته في بدله، ومن أن ما يطلب بقيمته يطلب بمنافعه {2} والمفروض عدم المطالبة بأجرة منافع هذه لو استوفاها ظالم، كما لو جعل المدرسة بيت المسكن أو محرزا، وأن الظاهر عن التأدية في حديث اليد الايصال إلى المالك، فيختص بأملاك الناس {3} والأول أحوط وقواه بعض إذا عرفت جميع ما ذكرنا.
____________________
وما أفاده المحقق الأصفهاني قدس سره من: أنه ليس حبسا مؤبدا مع وضوح أن المرسوم في ثوب الكعبة تجديده في كل عام، بل لا قصد لمعطيه إلا تزيين الكعبة مدة ثم يكون لقيم البيت وسدنته أو لعامة المسلمين، أقرب إلى الصواب.
{1} قوله ولو أتلف شيئا من هذه الموقوفات أو أجزائها متلف ففي الضمان وجهان.
قد استدل لعدم شمول على اليد (1) له بوجوه.
{2} الأول: ما في المتن وهو: أن ما يطلب بقيمته يطلب بمنافعه، والمفروض عدم المطالبة بأجرة منافع هذه لو استوفاها ظالم.
وفيه: إن هذه الملازمة لم يدل عليها دليل، بل لا ملازمة، فإن المنافع الفائتة تحت اليد على قول مشهور غير مضمونة، مع أن العين التالفة تحت اليد مضمونة.
{3} الثاني: ما في المتن أيضا وهو: إن الظاهر من التأدية الايصال إلى المالك، فيختص بأملاك الناس.
وفيه: إن الظاهر منها التأدية إلى أهله كان هو مالكا أو موردا للانتفاع به.
الثالث: إن الضمان إنما هو بمعنى اشتغال الذمة بالبدل، فلا بد وأن يفرض شخص مالكا ليكون هو من له الذمة، ومع عدمه لا معنى لاشتغال الذمة.
{1} قوله ولو أتلف شيئا من هذه الموقوفات أو أجزائها متلف ففي الضمان وجهان.
قد استدل لعدم شمول على اليد (1) له بوجوه.
{2} الأول: ما في المتن وهو: أن ما يطلب بقيمته يطلب بمنافعه، والمفروض عدم المطالبة بأجرة منافع هذه لو استوفاها ظالم.
وفيه: إن هذه الملازمة لم يدل عليها دليل، بل لا ملازمة، فإن المنافع الفائتة تحت اليد على قول مشهور غير مضمونة، مع أن العين التالفة تحت اليد مضمونة.
{3} الثاني: ما في المتن أيضا وهو: إن الظاهر من التأدية الايصال إلى المالك، فيختص بأملاك الناس.
وفيه: إن الظاهر منها التأدية إلى أهله كان هو مالكا أو موردا للانتفاع به.
الثالث: إن الضمان إنما هو بمعنى اشتغال الذمة بالبدل، فلا بد وأن يفرض شخص مالكا ليكون هو من له الذمة، ومع عدمه لا معنى لاشتغال الذمة.