المشهور بل عن السرائر دعوى الاجماع عليه أم لا كما عن المبسوط وجواهر ابن البراج؟ وجهان أظهرهما: الأول لعموم الأدلة الدالة على امضاء البيع والتبعية لو سلمت فإنما هي مع عدم التصريح بالخلاف وكونه كعضو من أعضاء الحامل فلا يجوز استثناؤه - ممنوع كما أشار إليه المصنف في المختلف كما مر.
نعم يشهد بعدم صحة الاستثناء خبر السكوني المتقدم ولا يعارضه الموثق المتقدم فإنه في صورة الاطلاق والمسألة محتاجة إلى تأمل أزيد لا يسعه المجال.
بقي التبيه على أمور:
(1) إنه على القول بأنه في صورة الاطلاق يكون الحمل للبائع أو في صورة الاستثناء لو شك في زمان حدوث الحمل هل هو قبل العقد فهو للبائع أم يكون بعد العقد فهو للمشتري لأنه نماء ملكه؟ ففيه وجوه: كونه للمشتري. الرجوع إلى القرعة. القسمة بينهما. ومحل الكلام ما لو يدع المشتري حدوثه بعده وإلا فهو ذو اليد يقدم قوله بلا كلام.
واستدل للأول: بأصالة تأخر حدوث الحمل - في صورة العلم بتأريخه والجهل بتأريخ العقد. وبأن الظاهر كونه للمشتري لكونه نماء ملكه في الظاهر فلا يخرج عنه إلا بسبقه على ملك المشتري. وبما ورد من الحكم بملكية ما يوجد في الصندوق (1) مثلا إذا لم يكن يد غيره عليه وما يوجد في داره (2) ونحو ذلك وإن لم يكن صاحب الدار والصندوق عالما أنه له.
وبعبارة أخرى: ما دل على حجية يد الانسان نفسه على ما تحت يده (3).