لمملوك " ولعدم ما سمعته في المشاع، ولأن تنفيذ الوصية بالمعين محال، لامتناع ملك العبد، والتخطي إلى رقبته يقتضي تبديل الوصية.
وفيه - مع منافاته لاطلاق الأصحاب كما اعترف به في محكي التذكرة، بل فيها أن كلمة الأصحاب متفقة على عدم الفرق وكذا عن المهذب بل واطلاق الخبر المزبور فإن الثلث فيه أعم من المشاع والمعين، بل لو سلم إرادة الأول كان أعم أيضا مما يشمل ثلث العبد وغيره، بل قد يدعى أن المنساق من مثله الثاني - أنه ليس ذلك مبني الصحة حتى يختص بالمشاع، ضرورة عدم صحة الوصية أيضا للعبد بثلثه، فإنه غير قابل لأن يملك غيره، فضلا عن أن يملك نفسه، وتنزيله على إرادة عتقه وفكه للسراية بما أوصى له غير ظاهر من الوصية، ولو كان عدم قابلية العبد للملك سببا لتنزيل الوصية على ذلك، لاتجه ذلك في عبد الغير أيضا، فضلا عن الوصية لعبده المعين.
ومن هنا كان الظاهر أن الحكم المزبور مستفاد من الشارع، لا أنه مستفاد من الموصي، بل لا يبعد تنزيله على ذلك حتى لو علم قصد الموصي غيره، بل لعله هو الظاهر، ضرورة ظهور عبارته في إرادة تمليكه ما أوصى له به، لا فكه به وعتقه منه، ومن ذلك قلنا أن الموافق للضوابط بطلان الوصية لولا الأدلة الشرعية التي عرفتها وقد سمعت أن مقتضاها عدم الفرق بين الجزء المشاع والمعين، ومن الغريب: قول بعضهم أنه ما أمتن تحقيق المختلف، وأغرب منه عدم عضه في المسالك على ذلك بضرس قاطع، بل هو ظاهر في التردد والوسوسة، وإن كان قد عد ذلك تحقيقا فلاحظ وتأمل.
وعلى كل حال فهل يحتاج إلى صيغة عتق في صورة زيادة الثلث على القيمة كما عساه يشعر به قوله " أعتق "، أولا، كما عساه يشعر به قوله في صورة القصور " استسعى العبد في ربع القيمة " بناء على عدم الفرق بينهما بالنسبة إلى ذلك فيكون المراد حينئذ من قوله " أعتق " الانعتاق شرعا، وجهان: أحوطهما الأول والله هو العالم.