غير ولي، وأما إذا كان وليا كالوصي فلا يفرض فيه إلا تولي الحاكم، لأن الوصي لا يتحقق مع وجود الأب والجد له كما سيأتي، فلم يبق إلا الحاكم، وفي معنى الحاكم منصوبه لذلك مطلقا.
قلت: وأما لو كان الواهب الحاكم، والفرض عدم ولي غيره، فلا بد من التزام قبض حاكم آخر عنه، وقد عرفت التحقيق الخالي عن مثل هذه الالتزامات والله العالم.
(وهبة المشاع جائزة) عندنا بل عن الغنية ونهج الحق الاجماع عليه، بل في جامع المقاصد لا خلاف بين أصحابنا في صحة هبة كلما صح بيعه من الأعيان سواء كان مشاعا أو مقسوما من الشريك وغيره، وعن التذكرة تصح هبة المشاع كما يصح بيعه على الحد الذي يجوز بيعه عند علمائنا أجمع، وهو الحجة مضافا إلى العمومات، وفحوى ما دل عليه من النصوص الكثيرة التي يمكن دعوى تواترها في الصدقة.
وخصوص موثق أحمد بن عمر (1) الحلبي " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن دار لم تقسم فتصدق بعض أهل الدار بنصيبه من الدار، قال: يجوز قلت: أرأيت إن كان هبة؟ قال يجوز ".
وصحيح أبي بصير (2) المتقدم سابقا، بل قد يستفاد من المروي في طرق العامة فضلا عن الخاصة كالنبوي (3) " زن وأرجح " بناء على أن الراجح هبة مشاع، وقوله (عليه السلام) لوفد هوازن لما جاؤوا يطلبون منه أن يرد عليهم ما غنمه منهم (4): " ما كان لي ولبني عبد المطلب فهو لكم " ولكن مع ذلك كله والمحكي عن أبي حنيفة أن هبة المشاع الذي يمكن قسمته لا تجوز لغير الشريك والذي لا تمكن قسمته لا تجوز هبته مطلقا، وعن مالك المنع من هبة المنقسم بين اثنين مستندين إلى أن وجوب القسمة يمنع من صحة القبض وتمامه وهو كما ترى تهجس واستحسان يندفع بوجوب تسليمه أجمع ثم إنه يقسم.
(و) كيف ما كان ف‍ (قبضه) فهو (كقبضه في البيع) ضرورة اتحاد معناه