إن خرجت من الثلث، وإن لم يخرج منه كان له منها بقدر الثلث.
وأما إن كان بلفظ العفو والإبراء فهل الإبراء والعفو من المريض وصية أم لا؟
قال قوم: هو وصية، لأنه يعتبر من الثلث. وقال آخرون: هو إسقاط وإبراء وليس بوصية، لأن الوصية نقل ملك فيما يأتي، والإبراء والعفو إسقاط في الحال، فلهذا لم يكن العفو كالوصية، وعندنا أنه ليس بوصية وهل يعتبر من الثلث؟ لأصحابنا فيه روايتان قد مضتا.
فمن قال: عفوه كالوصية فالحكم فيه كما لو كان بلفظ الوصية، وقد مضى، ومن قال: هو إبراء وليس بوصية فعلى هذا يصح الإبراء عما وجب له، وهو دية الأصابع ولم يصح فيما عداه، لأنه إبراء عما لم يجب والإبراء عما لم يجب لا يصح (1) انتهى.
(ولو أبرأ) المجني عليه (العبد الجاني لم يصح) وفاقا للمبسوط (2) والشرائع (3) (على إشكال): من تعلق الحق برقبته، ومن أن رقبته حق المولى فهو إبراء من لاحق له عليه، والأقرب أنه إن استحق تملك تلك الرقبة خاصة فلا معنى لإبراءة إذ لا معنى للإبراء عن النفس، وإن استحق القصاص تخير بينه وبين الاسترقاق كلا أو بعضا، فإذا أبرأه صح وانصرف إلى القصاص، فإنه الذي يصح إبراؤه عنه وبقي له الاسترقاق ما لم يبرئ السيد، إلا أن يريد إسقاط القصاص والاسترقاق جميعا، فإنه لا يصح إلا أن يتجوز بذلك عن إبراء السيد. (ولو أبرأ سيده صح) استحق الاسترقاق خاصة أو مع القصاص، فإنه كان استحق عليه أخذ العبد منه واسترقاقه أو بحيث إن شاء اقتص وإن شاء استرق فإذا أبرأه سقط حقه. قال المحقق: وفيه إشكال من حيث إن الإبراء إسقاطا لما في الذمة (4) وكذا في التحرير (5).