قال في التذكرة ويصح الوصية بما يحل الانتفاع به من النجاسات، كالكلب المعلم والزيت النجس لاشعاله تحت السماء والزيل للانتفاع باشعاله والتسميد به، و جلد الميتة إن سوغنا الانتفاع به والخمر المحترمة لثبوت الاختصاص فيها، وانتقالها من يد إلى يد بالإرث وغيره (انتهى).
والظاهر أن مراده بغير الإرث، الصلح الناقل.
وأما اليد الحادثة بعد إعراض اليد الأولى فليس انتقالا، لكن الانصاف أن الحكم مشكل {2}.
____________________
واستدل له في صورة الثانية: بالاستصحاب وتقريبه إنما يكون بوجهين:
الأول: ما ذكره المحقق الإيرواني من استصحاب بقاء العلقة، فإن المورد مما يجري فيه هذا الاستصحاب لمكان أن المشكوك فيه يعد من مراتب المتيقن السابق لا شيئا خارجا عنه.
وفيه: إن الملكية من الأمور الإعتبارية، وهي من سنخ الوجود، وتكون بسيطة لا مراتب لها، فلا يعقل زوال مرتبة منها وبقاء مرتبة أخرى.
والحق وإن كان مرتبة ضعيفة من الملك إلا أن له اعتبارا غير اعتبار الملكية.
الثاني: استصحاب بقاء الحكم الثابت للمال حين كونه ملكا وهو عدم جواز تصرف غيره فيه إلا بإذنه، إذ بعد زوال الملكية يشك في بقائه من جهة احتمال ثبوت الحق فيستصحب.
وفيه: ما حققناه في محله من عدم جريان الاستصحاب في الأحكام، لكونه محكوما لاستصحاب عدم الجعل، مضافا إلى تبدل الموضوع، فإن موضوعه هو مال الغير الساقط عن المالية على الفرض، وليس الموضوع ذات ما هو مال، وتكون المالية واسطة في الثبوت ومن الجهات التعليلية، بل هي تمام الموضوع ومن الجهات التقييدية، وتمام الكلام في ذلك موكول إلى محل آخر.
{1} هذا هو المورد الثالث من موارد البحث وهو الصلح على حق الاختصاص.
{2} واستشكل الشيخ فيه، وغاية ما قيل في وجه الإشكال إنما هو أمران:
الأول: ما ذكره المحقق الإيرواني من استصحاب بقاء العلقة، فإن المورد مما يجري فيه هذا الاستصحاب لمكان أن المشكوك فيه يعد من مراتب المتيقن السابق لا شيئا خارجا عنه.
وفيه: إن الملكية من الأمور الإعتبارية، وهي من سنخ الوجود، وتكون بسيطة لا مراتب لها، فلا يعقل زوال مرتبة منها وبقاء مرتبة أخرى.
والحق وإن كان مرتبة ضعيفة من الملك إلا أن له اعتبارا غير اعتبار الملكية.
الثاني: استصحاب بقاء الحكم الثابت للمال حين كونه ملكا وهو عدم جواز تصرف غيره فيه إلا بإذنه، إذ بعد زوال الملكية يشك في بقائه من جهة احتمال ثبوت الحق فيستصحب.
وفيه: ما حققناه في محله من عدم جريان الاستصحاب في الأحكام، لكونه محكوما لاستصحاب عدم الجعل، مضافا إلى تبدل الموضوع، فإن موضوعه هو مال الغير الساقط عن المالية على الفرض، وليس الموضوع ذات ما هو مال، وتكون المالية واسطة في الثبوت ومن الجهات التعليلية، بل هي تمام الموضوع ومن الجهات التقييدية، وتمام الكلام في ذلك موكول إلى محل آخر.
{1} هذا هو المورد الثالث من موارد البحث وهو الصلح على حق الاختصاص.
{2} واستشكل الشيخ فيه، وغاية ما قيل في وجه الإشكال إنما هو أمران: