كالصغيرة في أنها لا توقر توقير الحرة، والفتوة حالة الحداثة، يقال: أفتى الفقيه لأنه في مسألة حادثة.
فصل:
وفي الآية دلالة على أنه لا يجوز نكاح الأمة الكتابية لأنه قيد جواز العقد على الإماء بكونهن مؤمنات، وقال أبو حنيفة: يجوز ذلك لأن التقييد هو على جهة الندب دون التحريم، والأول أقوى لأنه الظاهر وما قاله عدول عن الظاهر، ومنهم من قال: إن تأويل من فتياتكم المؤمنات الكتابيات دون المشركات من عبدة الأوثان بدلالة الآية في المائدة، وهي قوله تعالى: والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم، وهذا ليس بشئ لأن الكتابية لا تسمى مؤمنة.
ومن أجاز العقد على الكتابية، له أن يقول: آية المائدة مخصوصة بالحرائر منهن دون الإماء، وظاهر الآية يقتضي أن من وجد المهر للحرة ونفقتها ولا يخاف العنت لا يجوز له تزويج الأمة وإنما يجوز العقد عليها مع عدم الطول والخوف من العنت وهو مذهب الشافعي غير أن أكثر أصحابنا قالوا ذلك على وجه الأفضل لا لأنه لو عقد عليها وهو غني كان العقد باطلا وهو قول أبي حنيفة، وقووا ذلك بقوله تعالى: ولأمة مؤمنة خير من مشركة.
إلا أن من شرط صحة العقد على الأمة عند أكثر الفقهاء ألا يكون عنده حرة وهو مذهبنا إلا أن ترضى الحرة بأن يتزوج عليها أمة، فإن أذنت كان العقد صحيحا عندنا، ومتى عقد عليها بغير إذن الحرة كان العقد باطلا، وروى أصحابنا: أن الحرة تكون بالخيار بين أن تفسخ عقد الأمة كما يكون لها الخيار أن تفسخ عقد نفسها، والأول أظهر لأنه إذا كان العقد باطلا لا يحتاج إلى فسخه.
فأما تزويج الحرة على الأمة فلا يجوز إلا بإذن الحرة، فإن لم تعلم الحرة بذلك كان لها أن تفسخ نكاح نفسها أو نكاح الأمة، وفي الناس من قال في عقده على الحرة طلاق الأمة، وعن النبي ع: الحرائر صلاح البيت والإماء هلاك البيت.