للمشتري ملك آخر، فليس جعله للبائع ردا للملك الحاصل من قبله.
وإن كان العود بالنحو الثاني فالملك الحاصل بفسخ المعاملة الثانية وإن كان بالدقة ملكا جديدا، فإن الإضافات تتشخص بأطرافها، فلا يعقل عود الشخص بالدقة، إلا أنه بحسب الاعتبار الشرعي والعرفي هو ذلك الملك الأول، فكأنه لم يزل، فرده على البائع الأول لا ينافي عنوان الرد، إلا أنه لا شبهة في سقوط حق الرد بعد المعاملة الثانية، وعود الحق بلا موجب له يحتاج إلى دليل، فتدبر جيدا.
فرع: في وطئ الجارية - قوله (قدس سره): (مع أن العلامة علل المنع في موضع... الخ) (1).
قال (قدس سره) في التذكرة في باب خيار العيب بعد الاستدلال لهذا الفرع بالرواية ما نصه (ولأن الوطئ يجري مجرى الجناية، لأنه لا يخلو في ملك الغير من عقوبة أو مال، فوجب أن يمنع الرد كما لو كانت بكرا) (2) انتهى.
بيانه: أن وطئ الجارية وإن كان من أظهر وجوه الانتفاعات بها إلا أن الشارع نزله منزلة الجناية في جعل مقدر مخصوص له من العشر ونصف العشر فيما إذا ورد على ملك الغير، بل على ملك نفسه مع الرد كما في وطئ الجارية الحبلى، ولو كان كسائر الانتفاعات بمال الغير لم يكن له تقدير مخصوص، بل كان يختلف باختلاف موارده كما وكيفا، وإذا كان الوطئ في نفسه جاريا مجرى الجناية كان مانعا عن الرد، لما ثبت في هذا الباب من أن الجناية الواردة على المملوك مانعة عن الرد، كإزالة البكارة فإنها جناية مانعة عن الرد وإن كانت في ملك نفسه.
وحينئذ فالجواب: - بعد تسليم الصغرى - المنع من الكبرى، فإن المسلم منها هي الجناية الحقيقية كما مثل بها، وهي إزالة البكارة، فإن العين ترجع ناقصة، مع أنه لا بد من أن ترد بلا تغير ونقص، وأما الجناية الحكمية التي مرجعها إلى اعطاء بعض آثارها للوطئ - الذي هو في نفسه مجرد انتفاع - فلا دليل على مانعيتها.