في مسألة تلف المبيع قبل القبض - فلا خيار، لعدم ملاكه وإن لم يصدق حقيقة القبض بمجرد التمكين.
وإن قلنا بأن ملاكه الموجب له هو الضرر الناشئ من تأخير الثمن فتمكين البائع من اقباض المبيع - الذي هو بمنزلة الوثيقة للثمن الباعث على تعجيل اقباض الثمن - يكون اقداما من البائع على ضرر التأخير، ومع اقدامه عليه لا موجب للارفاق، ولا يستند وقوعه في ضرر التأخير إلى الشارع من حيث الحكم باللزوم، بل إليه من حيث الاقدام عليه.
وأما ما في الجواهر (1) من أن الأصل بقاء الحق، فإن أريد به اطلاق دليل الخيار حيث إن المتيقن من الاشتراط هو عدم قبض المشتري حقيقة، ولا مقيد له بالأعم منه ومن التمكين فهو، لكنه خلاف ظاهر كلامه، وإن أريد به استصحاب الخيار فلا ثبوت له قبل انقضاء الثلاثة حتى يستصحب.
- قوله (قدس سره): (وربما يستظهر من قول السائل... الخ) (2).
ربما ينسب الاستظهار إلى صاحب الجواهر (قدس سره) وليس في عبارته في هذا الفرع ما يومئ إليه، نعم ذكر في أصل اشتراط الخيار بعدم قبض المبيع (أن الظاهر من سؤال صحيح زرارة اقباض المبيع وتركه عند البائع... الخ) (3) وهذا غير الظهور في حصول التمكين وعدم كفايته، وعلى أي حال فلعل منشأ الاستظهار ظهور نسبة الترك إلى المشتري في بقاء العين عند البائع بابقاء المشتري، لا بامتناع البائع.
ويندفع: بأن التمكين والامتناع متقابلان في مورد المطالبة لا مطلقا، ففي ما إذا لم يطالب المشتري بالمبيع لا يتحقق أحد الأمرين من (4) البائع، حتى إذا لم يكن ممتنعا كان متمكنا فيصح نسبة الابقاء إلى المشتري، وإذا كان ممتنعا كان الابقاء منسوبا إلى البائع، بل الترك في قبال الأخذ، وتركه عند البائع بعدم أخذه حتى يأتي بثمنه قابل للانتساب إلى المشتري من دون فرض امتناع، ولا تمكين من البائع، لفرض عدم