في صورة الامتزاج بالجنس، حيث لا وجه للاشتراك إلا ذاك، ومجرد التفاوت بتغير الحقيقة في أحدهما دون الآخر، لا يوجب اختلافهما في الحكم بعد الاتفاق، مع عدم التمكن من رد نفس العوض، كما لا يخفى. فلا يكون الامتزاج بغير الجنس، كالتلف الرافع للخيار، مع ما في كون التلف واقعا من النظر، بل المنع، كما يأتي.
قوله (قدس سره): (فمقتضى ما تقدم من التذكرة في الاخراج عن الملك - الخ -).
ربما يقال بأن سقوط الخيار بالخروج عن الملك، لا يقتضي سقوطه بالتلف، إذ مع الخروج لا يمكن الفسخ، لا لامتناع رجوع كل عوض إلى ملك صاحبه الأول، وهو قضية الفسخ، كما عرفت، وعدم امتناعه مع التلف لصحة اعتبار رجوع التالف إلى ملك صاحبه الأول بعد الفسخ، كما كان في ملك الآخر قبله. وكون غرامته عليه لضمانه، لا يمنع عن الرجوع، ولا يكون من باب الجمع بين العوض والمعوض، كما مرت إليه الإشارة، فيصح اعتبار الفسخ فيه لذلك.
نعم لو قام دليل على نفوذ الفسخ مع الخروج، فلا مناص عن اعتبار الرجوع تقديرا، كما مر، أو المنع عن كون قضيته، رجوع كل عوض بنفسه إلى صاحبه، بل بماليته، ولو ببدله من قيمته أو مثله، فيما إذا لم يتمكن عن رجوعه بعينه، لكنه عرفت أن الفسخ ليس معاوضة جديدة، بل حل العقد السابق، ومن الواضح أنه بين العوضين بعينهما، فلا بد من رجوع البدل بالفسخ من ذاك الاعتبار، وإلا لم يمكن بفسخ أصلا، كما لا يخفى. ولا يكاد يصار إليه، إلا إذا كان دليل على نفوذ الفسخ، فيما إذا تعذر الرد حقيقة، فافهم.
قوله (قدس سره): (فإذا فسخ غرم قيمته يوم التلف، أو يوم الفسخ - الخ -).
أو يوم الدفع، وجوه، أضعفها الأول، حيث لا منشاء له إلا توهم أنه لا بد في البيع المتزلزل، من اعتبار بقاء العين ولو ببدلها، فيكون إلى البدل يوم