وهو أظهر بناء على ما تقدم في المكشوف بالتقريب المتقدم.
(ولو تردى المالك أو المأذون) له في الدخول (ضمن) قطعا مكشوفة كانت أو مستورة وإن فرطا بالغفلة لتعدي (الحافر) عليهما مع النصوص. ولو رضي المالك بعد الحفر فكما لو حفرها بإذنه، فإن السبب استدامتها. وهو نص المبسوط (1) والمهذب (2).
ولو أبرءه من ضمان ما يتلف بها، في التحرير في الصحة إشكال ينشأ: من أن المالك لو أذن فيه ابتداء لم يضمن، ومن أن حصول الضمان لتعديه بالحفر، والإبراء لا يزيله، لأن الماضي لا يمكن تغيره عن الصفة التي وقع عليها، ولأن الضمان ليس حقا للمالك فلا يصح الإبراء منه، ولأنه إبراء مما لم يجب فلا يصح، كالإبراء من الشفعة قبل البيع. قال: ولو استأجر أجيرا فحفر في ملك غيره بغير إذنه وعلم الأجير ذلك فالضمان عليه وحده، وإن لم يعلم فالضمان على المستأجر لقوله (عليه السلام): البئر جبار والعجماء جبار والمعدن جبار (3). نعم لو كان الأجير عبدا استأجره بغير إذن سيده أو صبيا استأجره بغير إذن وليه فإنه يضمن لتعديه باستعماله ولسببيته إلى إتلاف حق غيره (4) انتهى.
(ولو حفر في) ملك (مشترك بينه وبين غيره بغير إذنه احتمل الضمان) للكل، لصدق تعديه بالحفر مع إطلاق الفتاوى بضمان المتعدي بالحفر، واحتمال تعديه في جميع الحفر وإن كان شريكا بناء على توقف الاجتناب عن الحفر في غير ملكه عليه في ملكه من باب المقدمة. (و) احتمل (نصفه إن كان الشريك واحدا، والثلثين إن كان اثنين، وهكذا) بناء على تقسيط الحفر حسب الحصص، فيكون تعديا بالنسبة إلى حصة الشريك أو حصص الشركاء،