وإن كان بإذنه فالمشهور بين الأصحاب أنها ملك للمحيي بل عن غير واحد دعوى الاجماع عليه وعن التنقيح اجماع المسلمين عليه {1} وفي المتن ويبالي من المبسوط كلام يشعر بأنه يملك التصرف لا نفس الرقبة هذه عبارة المبسوط إذا تحجر أرضا وباعها لم يصح بيعها وفي الناس متن قال يصح وهو شاذ وأما عندنا فلا يصح بيعه لأنه لا يملك رقبة الأرض بالاحياء وإنما يملك بالتصرف بشرط أن يؤدي إلى الإمام عليه السلام ما يلزمه عليها ومرارة من الاحياء التحجير، والشاهد عليه أمور أحدها تصريحه بأنه يملك بالتصرف، ثانيها قوله فأما عندنا فلا يصح بيعه مع أن المشهور بين الأصحاب جواز بيعه و دلت النصوص (1) عليه، ثالثها تصريحه بالاحياء في غير موضع من كتبه وإنما حكم بعدم الملك بالتحجير من جهة التحجير عنده ليس من مصاديق الاحياء قال في المبسوط بعد الحكم بأن التحجير يوجب الأحقية دون الملك - والتحجير أن يؤثر فيها أثر ألم يبلغ به حد الاحياء مثل أن ينصب فيها المزور أو يحوط عليها حائطا وما أشبه ذلك من آثار الاحياء، فإنه يكون أحق بها من غيره انتهى.
وكيف كان فيشهد للملك نصوص (2) الاحياء - والنصوص (3) المتضمنة لجواز الشراء من المحيي معللة له بأنها بالاحياء صارت له - وظاهر صحيحي (4) الكابلي وعمر بن (5) يزيد المتضمنين لوجوب الخراج عليه و دفعه إلى الإمام عدم الملك لكن تقدم أنه يتعين طرحهما أو التصرف فيهما بنحو لا ينافي الملك - فراجع، فالأظهر أنها ملك للمحيي.