ذكره في المسألة الثانية، وللشافعي فيه قولان: أحدهما قاله في القديم مثل ما قلناه، وقال في الجديد: مسموعة.
دليلنا: أخبار أصحابنا، وأيضا إذا شهدت بالملك المطلق يجوز أن تكون شهدت بالملك لأجل اليد، واليد قد زالت ببينة المدعي فلو حكمنا بشهادتهما حكمنا بما زال، وبطل فلهذا لا تسمع.
مسألة 4: إذا تنازعا عينا لا يد لواحد منهما عليها، فأقام أحدهما شاهدين، والآخر أربعة شهود، فالظاهر من مذهب أصحابنا أنه يرجح بكثرة الشهود، ويحلف، ويحكم له بالحق، وهكذا لو تساويا في العدد وتفاضلا في العدالة فيرجح بالعدالة وهو إذا كانت إحديهما أوفى عدالة وبه قال مالك، وأومأ الشافعي إليه في القديم، والذي اعتمده أصحابه وجعلوه مذهبا أنه لا ترجيح بشئ منهما، وبه قال أبو حنيفة وأصحابه.
وقال الأوزاعي: أقسط المشهود به على عدد الشهود فاجعل لصاحب الشاهدين الثلث، ولصاحب الأربعة الثلثين وقد روى ذلك أيضا أصحابنا.
دليلنا: إجماع الفرقة ورواياتهم:
فإنه روى أبو بصير عن أبي عبد الله جعفر بن محمد عليه السلام أن عليا عليه السلام أتاه قوم يختصمون في بغلة فقامت لهؤلاء البينة أنهم أنتجوها على مذودهم ولم يبيعوا ولم يهبوا وقامت لهؤلاء البينة بمثل ذلك فقضى لأكثرهم بينة واستحلفهم.
وأما الرواية الأخرى فرواها السكوني عن جعفر بن محمد عليه السلام عن أبيه عن آبائه عن علي عليه السلام أنه قضى في رجلين ادعيا بغلة فأقام أحدهما شاهدين والآخر خمسة فقال: لصاحب الخمسة خمسة أسهم ولصاحب الشاهدين سهمان.
والمعول على الأول لأن هذا من طريق العامة أو يحمل على وجه الصلح