مدة بقاء الشجر، وحينئذ فحال هذه المسألة حال ما نحن فيه، نعم بينهما فرق، وهو أن النقل إلى المغبون حيث إنه بعنوان الفسخ فلا يعقل انحلال العقد وعدم انتقال العين بمنافعها الغير المستوفاة إليه، بخلاف انتقال العين إلى المشتري فإن استثناء الشجر بمنزلة استحقاق بقائه اللازم للشجرية من دون حاجة إلى سبق استيفاء حقيقي أو اعتباري، فمن حيث استحقاق البقاء لمكان الاستثناء ليس للمشتري المنع من الابقاء، يبقى الكلام حينئذ في استحقاق الأجرة، حيث إن السلطنة على الابقاء يجامع الأجرة، فلو لم يكن هناك قرينة على الابقاء مجانا كان مقتضى قاعدة تبعية النماء للعين استحقاق العوض، وبقية الكلام في محله.
- قوله (قدس سره): (فهل يجوز للمغبون مباشرة القلع... الخ) (1).
لا يخفى أن الرجوع إلى الحاكم إما لفرض حق للمغبون على الغابن، والسلطان ولي الممتنع، وإما لولاية الغابن على تصرف لازم عليه، فإذا امتنع قام الحاكم مقامه فيما له الولاية عليه، وكلاهما مفقود هنا.
أما الأول فلأنه لا حق للمغبون على الغابن، بل له ملك المبيع فقط، لا أنه يستحق على الغابن قلع الشجر، حتى يكون امتناعه عن القلع امتناعا عن الحق.
وأما الثاني فلأن الغابن حيث يحرم عليه اشغال الأرض بابقاء الشجر فيجب عليه قلع الشجر، والزامه به من باب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر وظيفة كل مكلف، لا اختصاص له بالحاكم، وليس هنا تصرف معاملي له الولاية عليه، ليقال بأن امتناعه عن أعمال الولاية يوجب سقوط ولايته، وتصدي الحاكم لأعمالها، كما في ما إذا لزم عليه بيع شئ فإنه تصرف معاملي لا ينفذ إلا ممن له الولاية عليه، فإذا امتنع عن البيع قام مقامه الحاكم، بل ليس في المقام إلا وجوب القلع فإذا لم يقم بهذا الواجب سقط إذنه في تصرف الغير بالقلع، ولكنه لا يسقط إذنه بمجرد الوجوب وإلا لجاز التصرف لكل أحد، بل بقاؤه كما عرفت ضرر على المغبون، وتوقف قلعه على إذنه مطلقا حتى مع امتناعه ضرر أيضا فيكون مرفوعا، فتدبر.