التصرفات المتلفة إذا كان مطلقا أو مشروطا بشرط حاصل، قلنا بخروجه عن الملك في الصورة الثانية أو لم نقل.
وأما النذر المشروط الذي لم يحصل شرطه فهو على قسمين:
قسم يعلم بتحقق شرطه، كما إذا علقه على الوقت الذي يعبر عنه بالتعليق على الوصف، أو علقه على الشرط المعلوم تحققه كموت شخص.
وقسم لا يعلم تحقق الشرط، وفي كلا القسمين لا يخرج المال عن ملكه بمجرد النذر. إنما الكلام في جواز التصرف المنافي، فالمشهور عدمه لو علم بتحقق الشرط، دون ما لو شك فيه، لأن مع علمه بحصول شرطه يجب عليه إبقاؤه في ملكه ليتمكن من الوفاء بالنذر.
ولكن الأقوى: أنه لا يجوز له التصرف المنافي مطلقا، لأن مرجع الشك في تحقق الشرط إلى الشك في القدرة على الامتثال، وكلما كان الشك في ذلك يجب عليه الفحص أو الاحتياط كما بينا ذلك في الأصول.
فمنذور الصدقة على جميع الصور والأقسام لا يجوز للناذر التصرف المنافي فيه، إنما الكلام في أن وطء الأمة التي نذر التصدق بها هل يكون منافيا للنذر، أم لا؟ والأقوى ابتناء جواز الوطء على عدم تأثير العلوق في انعتاق الأمة على الولد وتأثيره فيه، فلو كان العلوق مؤثرا يحرم عليه التصرف، لأن أم الولد لا يمكن صرفها في النذر، ولو لم يكن مؤثرا فلا مانع من وطئها إذا لم تخرج عن ملكه بمجرد النذر، كما إذا كان النذر مشروطا بشرط غير حاصل، إذ قد تقدم أن في باب تزاحم الحقوق ليس المدار على السبق واللحوق وتقديم السابق مطلقا، بل إذا كان المتزاحمان متساويين من جميع الجهات، فالسابق مقدم على اللاحق. وأما إذا اختلفا بأن كان أحدهما مقيدا بقيد يرفعه اللاحق بوجوده فلا أثر للسبق.
ولذا قلنا: إن الاستيلاد مقدم على حق الرهانة وحق الغرماء ونحو ذلك، ومؤخر عن الجناية العمدية وإن سبقها في الزمان.
ولا يقال: إن النذر والاستيلاد كليهما حقان واردان على الأمة في رتبة