* (وكذا لو بيع العبد وتحته أمة) * فللمشتري الخيار في فسخ النكاح وإبقائه بلا خلاف، كما حكي، للصحيح: طلاق الأمة بيعها أو بيع زوجها (1).
* (و) * اختلفوا في ثبوت الحكم * (كذلك) * لو كانت تحته حرة، فالحلي وجماعة إلى العدم، للأصل، واختصاص المثبت للحكم بغير محل الفرض، مع حرمة القياس.
و * (قيل) * كما عن الشيخ الطوسي والقاضي وابن حمزة والعلامة بل حكى الشهرة عليه جماعة: بثبوت الحكم كذلك * (لو كان تحته حرة، لرواية فيها ضعف) * منجبر بالشهرة: إذا تزوج المملوك حرة فللمولى أن يفرق بينهما، فإن زوجه المولى حرة فله أن يفرق بينهما (2).
وليس التفريق بغير البيع إجماعا، فانحصر في البيع.
والأجود الاستدلال عليه بالتعليل في الخبرين.
أحدهما المعتبر بوجود المجمع على تصحيح رواياته في سنده فلا يضره اشتراك راويه: عن رجل اشترى جارية يطأها فبلغه أن لها زوجا، قال: يطأها فإن بيعها طلاقها، وذلك أنهما لا يقدران على شئ من أمرهما إذا بيعا (3).
وفي الثاني: عن امرأة حرة تكون تحت المملوك فتشتريه هل يبطل نكاحه؟ قال: نعم، لأنه عبد مملوك لا يقدر على شئ (4).
مضافا إلى اطلاق بعض الأخبار المنجبر قصور سنده بالاشتهار: وإن بيع العبد فإن شاء مولاه الذي اشتراه أن يصنع مثل الذي صنع صاحب الجارية