الشروط - كما يأتي تنقيح ذلك أيضا إن شاء الله - وأن الجهالة حيث يضاف الربح والخسران إلى رأس المال وهو أمر مقدر لا بأس بها، فاشتراط التفاضل لا بأس به، كما هو المنصوص في قضية الجارية. فيكون الروايتان على القاعدة الموجبة لجواز التعدي إلى سائر الموارد، كما أفاد الدروس (قدس سره). وبينه وبين الاشتراط في ضمن عقد الشركة بون بعيد، لا يقاس أحدهما بالآخر. فتدبر.
هذا، إذا كان مرجع الاشتراط إلى جبر خسرانه من ماله الذي ينتقل إليه بالمعاملة، فمرجعه إلى تمليك مقدار من حصته على تقدير الخسران فلا محذور فيه، عدا الجهالة والتعليق.
وأما إذا كان المرجع عدم انتقال مقدار من الثمن إلى الشارط رأسا، بل ينتقل إلى المشروط له ابتداء فهذا خلاف القاعدة ومخالف للكتاب والسنة بالبداهة، لإرجاعه إلى عدم انتقال العوض إلى من له المعوض، بل إلى غيره. وهذا فاسد جدا.
والروايتان، وإن أمكن انطباقهما على الوجهين ولكن لا داعي إلى حملهما على الوجه الثاني بعد صلاحية الحمل على الوجه الأول لو لم تكونا ظاهرتين فيه، لأن ما يتعلق به الغرض غالبا عدم الخسران، وجبر النقصان بأي وجه كان، وأما كونه بوجه خاص فلا يكون ملحوظا للأنظار كما لا يخفى، كما أن صحة الاشتراط أيضا مبني على عدم شمول الخسران لصورة تلف المال رأسا - كما هو الظاهر المتبادر منه عرفا - وأما لو قيل بشموله للتلف أيضا حيث إنه أقوى مصاديق الخسران فلا ينبغي الشبهة في بطلان الشرط، لإرجاعه إلى كون المملوك في عهدة غير مالكه، وأن خسارته ودركه على غيره. وهذا مناف للقاعدة والملازمة بين الضمان والملكية، ولا يقاس على ضمان ما في الذمة، لبداهة الفرق بين المقامين - كما لا يخفى على أهل البصيرة - فإن مرجع الضمان انتقال ما في ذمة المضمون له إلى ذمة الضامن، لا كون العين الموجودة مملوكة لأحد وكون ضمانها على الآخر، فإن حقيقة الملكية كون الدرك والخسارة على المالك. فافهم.