وبقاءه من جهة الكتمان، بل النصوص صريحة في فساده، كما هو واضح.
(و) كيف كان ف‍ (- فيه) أي هذا المقصد (مسائل:) (الأولى) (إذا تزوج) الحر أو العبد (امرأة) معينة (على) شرط (أنها حرة فبانت أمة) كلا أو بعضا صح العقد مع إذن السيد أو إجازته وكون العاقد ممن يجوز له نكاح الأمة، لاطلاق الأدلة، والاجماع المحكي عن السرائر، نعم (كان له الفسخ ولو دخل) قيل: لأن فائدة الشرط قلب العقد اللازم جائزا، بل لا يسقط الخيار الحاصل منه بالتصرف كما عرفته في محله.
وفيه أن الأولى الاستدلال بظاهر النص (1) والفتوى بتحقق الخيار بالتدليس بنحو ذلك، لا للشرط المزبور، وإلا لكان مقتضاه ثبوت الخيار بتعذر كل شرط في عقد النكاح، أو بالامتناع من الوفاء به على نحو ما سمعته في البيع، واحتمال الالتزام بذلك ينافيه اقتصارهم في خيار النكاح على العيوب المخصوصة، والتدليس بالأمور المذكورة، بل تصريحهم بعدم قبول النكاح لاشتراط الخيار.
(و) على كل حال فما (قيل) - والقائل الشيخ في المحكي من مبسوطه وخلافه: (العقد باطل) لقاعدة لزوم الوفاء بالشرط المتعذر هنا، بل هو مشخص للمعقود عليها، فمع انتفائه يكون الواقع غير مقصود والمقصود غير واقع - كما ترى، إذ فيه أن لزوم الوفاء به لا يقتضي بطلان العقد بتعذره، خصوصا مع كونه حقا للمشروط له، فله إسقاطه ورفع اليد عنه، وتشخيصه للعقد لا يزيد على تشخيص الوصف الذي قد عرفت في محله تسلط الخيار لانتفائه، لا فساد العقد.
(و) حينئذ فلا ريب في أن (الأول أظهر) منه، بل هو واضح الضعف، بل لو لم يكن ذلك بإذن المولى كان صحيحا أيضا أو موقوفا على الإجازة، لما عرفته