قلت: هو حينئذ كالنكاح من العقود الخاصة مما شرعت المعاطاة فيه بالسيرة القطعية عند القائل بها كما نقحناه في محله إلا أنها لما كانت مفقودة في مثل المساجد ونحوها فضلا عن غيره من الأوقات الخاصة قلنا: أنه كالنكاح لا يجري فيه إلا العقد، و لا تشرع فيه المعاطاة وإن حكى عن بعض المعاصرين المتأخرين توهم ذلك، إلا أنه كما ترى.
(النظر الثالث في اللواحق) (وفيه مسائل: الأولى:
الاولى: الوقف) اذا تم زال عن ملك الواقف عند الأكثر، بل عن المشهور بل في محكي الغنية والسرائر الاجماع عليه، وهو الحجة على ما تفرد به أبو الصلاح في ظاهر المحكي من كافيه من البقاء على ملك الواقف، مضافا إلى امكان دعوى القطع به من النصوص التي ستسمع بعضها في اثبات انتقاله إلى الموقوف عليه ومضافا إلى دعوى كون ذلك هو المراد من انشائه الذي شرع الشارع المعنى المتعارف فيه على نحو شرعه باقي العقود، وإن جعل لها شرائط صحة ولزوم، خصوصا بعد ملاحظة كونه قسما من الصدقات.
وقوله (صلى الله عليه وآله وسلم) (1) " حبس الأصل وسبل الثمرة " لا دلالة فيه على ما ينافي ذلك، ضرورة، امكان إرادة يقاء الأصل محبوسا ولو على ملك الموقوف عليه، بحيث لا يباع ولا يوهب ولا يورث إذ الحبس فيه مقابل تسبيل الثمرة، لا الحبس الذي هو العقد المقتضي بقاء ملك العين للمالك، إذ هو قسيم الوقف، لا نفسه، وجواز ادخال من يريد فيه - مع صغر الأولاد وإن لم يشترط - قد عرفت منعه عندنا، مع أنه لا يدل على ذلك، ضرورة إمكان كونه لدليل شرعي، وهو النصوص السابقة، وإلا فلا اشكال في كون الثمرة للموقوف عليه فتكفي حينئذ في المنع عن التشريك المزبور كما هو واضح، فما عن بعض العامة - من بقائه على ملك الواقف ذلك وللأصل المقطوع بما عرفت واضح الفساد.
بل الأقوى ما أطلقه المصنف من أنه (ينتقل إلى ملك الموقوف عليه) كما عن المبسوط وفقه القرآن والغنية والسرائر والتذكرة والإرشاد وشرحه لولده وجامع الشرايع