الدابة والشجرة ونحوهما، حيث كان معتبرا من الثلث، لظهور الفرق، بأن ذلك نماء الملك ووجوده متوقع، بخلاف الربح فإنه أثر سعى العامل مع أنه إنما يحدث على ملك العامل فما يملكه العامل ليس للوارث ولا للموصى منه حق، ولا يقدح في ذلك شراؤه، بمال الوارث، فيكون محسوبا منه، ويكون نماؤه تابعا، لأنه إنما يدخل في ملك الوارث على تقدير صحة المضاربة، وإلا لم يكن الشراء نافذا، ومتى صحت المضاربة كانت الحصة من الربح ملكا للعامل، فلولا صحة المضاربة لأدى فسادها إلى عدم الفساد، لأنه على تقدير الفساد إنما يكون لتفويت ما زاد على الثلث من التركة تبرعا، وذلك إنما يكون على تقدير زيادة الحصة من أجرة المثل، وزيادتها عن الثلث، وكونه من نماء التركة، وإنما يكون كذلك مع صحة المضاربة، ليكون الشراء نافذا، فلو فسدت المضاربة لم ينفذ الشراء، فلم يتحقق الربح فانتفى التصرف في الزائد على الثلث، فانتفى المقتضي للفساد، فوجب الحكم بالصحة، لأنه قد أدى فرض الفساد إلى عدمه.
لكن في المسالك بعد ذلك كله قال: " فيه نظر، لأن المضاربة وإن لم تقتض تفويت شئ من التركة على تقدير تسليمه، مشتملة على وضع اليد على مال الغير بغير إذنه، خصوصا إذا كان مكلفا، وتعريضه بالضرب في الأرض إلى التلف المؤدي إلى عدم الضمان مع عدم التفريط، مضافا إلى ما لو وقعت بحصة قليلة للمالك في مدة طويلة، كخمسين سنة، وذلك في حكم منع الوارث من التركة أصلا وهو باطل، وأما القول بأن النماء إنما يملكه العامل على تقدير صحة المعاملة، وحينئذ فلا تفويت في مال الوارث، وإن لم يصح لا يصح البيع، ففيه امكان جبره بإجازة المالك الشراء لنفسه، ليكون جميع الربح له، فيحصل التفويت على تقدير صحة البيع، وحصول الربح للعامل ومن ثم ذهب ابن إدريس إلى أن الصحة مشروطة بكون المال قدر الثلث فما دون اطراحا للأخبار وردا إلى الأصول المعلومة في هذا الباب، وبعض المتأخرين إلى أن المحاباة في الحصة من الربح بالنسبة إلى أجرة المثل محسوبة من الثلث أيضا، ولكل منهما وجه.
قلت: أما ابن إدريس فالمحكي من عبارته ما نصه " قد روى أنه إذا أمر الموصي الوصي