وعن الفاضل في المختلف الاكتفاء بالتخلية مع امتناع الشريك تنزيلا لعدم القدرة الشرعية منزلة عدمها الحسية في غير المنقول، وفيه منع عدم القدرة الشرعية مع وجود الحاكم المنصوب لأمثال ذلك، أما مع عدمه ففي الدروس والمسالك لا بأس به دفعا للضرر والعسر.
وفيه: أن المتجه حينئذ مع فرض عدم قيام غيره من عدول المؤمنين مقامه بقاء الهبة موقوفة ضرورة عدم تغير معنى القبض بذلك، والفرض اشتراطها به كما هو واضح ثم إنه قد صرح غير واحد بعدم وقوع القبض إذا كان من دون إذن الشريك حيث يعتبر - لا للنهي الذي لا يقتضي الفساد في المعاملة على ما حرر في محله - بل لأن القبض لما كان من أركان العقد اعتبر فيه كونه مرادا للشارع، فإذا وقع منهيا عنه لم يعتد به شرعا، فيختل ركن العقد، وقد عرفت أنه قبض واحد لا يقبل التفرقة في الحكم بجعل المقبوض للموهوب معتبرا، والنهي عن الحق الغير الخارج عن حقيقة الموهوب إلا أنه كما ترى لا يرجع إلى مستند صالح بعد فرض كون النهي لأمر خارج لا يترتب عليه فساد، ومعلومية كون القبض شرطا في صحة العقد، عدم اعتبار ما كان بغير إذن الواهب لظهور الأدلة في اعتبار الاقباض المعتبر في تحققه الإذن كما أومأنا إليه سابقا.
كل ذلك مع أن الفاضل وولده والشهيدين وغيرهم على ما حكى عنهم قد صرحوا في كتاب الرهن بصحة قبض المشاع من دون إذن الشريك، وترتب أثر الرهانة عليه، وإن تعدى به معللين له بأن النهي إنما هو لحق الشريك لا للإذن من قبل الراهن الذي هو المعتبر شرعا، وكونه قبضا واحدا لا ينافي الحكم بالوقوع لاختلاف الجهة، و مثله آت في المقام إذ لا فرق بينهما بعد فرض كون القرض شرطا في الصحة فيهما.
ومن ذلك يعلم الحال أيضا في هبة المرهون واقباضه بدون إذن المرتهن و إن استشكل فيه في القواعد، بل عن الإيضاح وغيره عدم الصحة لما سمعته من التعليل المزبور الذي عرفت ما فيه.
نعم قد يقال: بعدم الحكم بحصول الملك فعلا حتى يقع الفك له، وإلا انكشف فاسد الهبة، ولعله المراد من قوله في القواعد فإن سوغناه لم يحصل الملك، فإن فك